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共同饮酒行为是纯粹的情谊行为，处于法律调整范围之外;但其又具有转化为情谊侵权行为、构成情谊侵权责任的可能，情谊行为的前提是此类情谊侵权责任的特色之一。共同饮酒可以作为引发注意义务或者安全保障义务的先行行为，此时会在当事人之间产生“稀薄的法律关系”，同饮者基于过错违反此种义务就可能构成情谊侵权责任。情谊侵权责任的另一特色是受害人在情谊行为乃至情谊侵权行为过程中往往存在违反对自己人身安全的注意义务，构成与有过失，应该据此减轻责任人的损害赔偿责任。
　　共同饮酒过程中引发的侵权纠纷数量近年快速上升，法院在共同饮酒人侵权责任的认定上很不统一，民法理论对此也鲜有涉及，很大程度上这是一个实务多于理论的侵权责任法新领域。对于应否判共同饮酒人承担侵权损害赔偿责任，有学者坦言:“这个问题真的是很难”。[1]
　　共同饮酒过程中的情谊侵权行为所导致的损害主要包括两类，一是饮酒人本身所受损害，此属最常见、也争议最大;二是饮酒人酒后行为导致对第三人的损害。在这两类案件中施惠者(酒宴主人)和其他同饮者应否对损害承担赔偿责任的关键均在于同饮者(包括酒宴主人和其他同饮者)是否对受害人承担安全保障义务以及是否违反该义务、同饮者违反安全保障义务时的归责原则是什么等。若构成侵权行为，同饮者的侵权责任承担问题也有争议，需要理论澄清。下文将围绕这些问题进行展开。
　　一、共同饮酒行为属于情谊行为
　　我国是一个情谊大国，行为人之间以建立、维持或者增进相互关切、爱护的感情为目的的情谊行为普遍存在。现实生活中，婚姻喜事、升学升迁、生日贺寿、故友重逢等情感交流、人际交往的场合，请客喝酒成为重要的社会交往方式。对这个过程中共同饮酒行为的性质，民法理论和实务界有如下几种观点:(1)共同饮酒行为属于合法行为;[2]99，104.(2)共同饮酒行为不属于法律行为;[3](3)共同饮酒行为是法律层面之外的、社交层面的情谊行为，不属于法律行为。[4]笔者认为，第三种观点最全面、最科学，单纯共同饮酒行为是处于法律层面之外的纯粹生活事实，其并非法律事实，不受法律评价，也非过错行为，更无合法非法问题，而仅属社交生活层面的纯粹情谊行为，居于社交自由空间，不能从法律中心主义的视角对其做评价乃至干预。
　　做此定性的原因是同饮者对共同饮酒行为并不具有受法律拘束的意思;不管是一人请客还是共饮者均摊费用，共同饮酒行为本质上均属无偿;在主人请客喝酒的场合，更能看出主人对客人无私利他的特点。既然共同饮酒行为不是法律行为，仅属情谊行为，则其直接后果必然是同饮者之间并无法定或者约定的权利义务关系。法律也不应该过度介入这一社会生活层面的关系，而只应该将此归还社交生活本身，否则将使得社会生活规则被破坏殆尽。正如判决所言:“如果加诸于参与亲朋好友之间的正常喝酒聚会的当事人相互以不恰当的法律义务，将违背朴素的国民情感，也有违我国民俗。”[5]由此，请客喝酒的主人爽约时，客人并无给付请求权，法律也不能强制请客主人“依约”行事。情谊行为不产生合同法上的给付请求权。
　　情谊行为并非总是处于法律调整范围之外，并非永远不会产生法定权利义务关系。共同饮酒过程中如果其中一人处于醉酒后的危险状态中，其他的同饮者就应该负担法定的安全保障义务，否则就可能转化为情谊侵权行为、构成情谊侵权责任。
　　二、同饮者情谊侵权责任的构成
　　侵权责任构成的核心要件为被告是否应该承担注意义务(安全保障义务)、被告是否违反了该合理的注意义务、违反义务的行为和原告的损害之间是否具有因果关系。 [6]10同饮者情谊侵权责任的构成主要解决同饮过程中损害赔偿责任究竟该由谁承担、在何种情况下承担的问题，在此过程中最具争议的就是侵权行为和主观过错要件。
　　判断同饮者是否构成侵权行为，就是要确定同饮者在何种情况下会对醉酒者产生安全保障义务、以及同饮者是否违反了该义务。同饮者的安全保障义务经常是作为义务，在传统侵权法理论上行为人对自己的不作为行为原则上不构成侵权行为，除非“证明作为是其承担的义务”。[7]86因此，必须提供足够充分且正当的理由才能认定同饮者承担安全保障等义务。笔者认为同饮者安全保障义务的正当性基础就在于同饮者共同饮酒的先行行为使对方处于醉酒等危险情形之中。
　　首先，同饮者之间存在侵权法理论上的“特殊关系”，这是其承担救助等安全保障义务的身份前提。我国侵权法立法上对承担安全保障义务的主体规定比较狭窄，人身损害赔偿司法解释第6条将其限于从事经营活动或者其他社会活动之人，《侵权责任法》第37条更是将其限于公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，根据这两处规定，社交情谊活动中的同饮者不符合承担安全保障义务的主体身份要件。立法论上此种过于狭窄做法带来的解释论效果就是请求权基础不统一，法律适用相对混乱。笔者认为，社交情谊行为中的同饮者应该成为承担安全保障义务的主体，主要原因在于同饮者之间形成了“特殊关系”。同饮者基于特殊亲密关系(proximity of the relationship)而聚会喝酒，或者通过聚会喝酒建立、维持乃至增进情谊亲密关系，同饮之人具有感情上的彼此信赖。根据邻人规则理论，“一个人作为或者不作为时应该考虑受自己行为直接、紧密影响之人的利益”，[8]10同饮者也能合理预见自己的作为或者不作为可能会导致对其他同饮醉酒者的损害。侵权责任法的任务主要是对冲突利益进行衡量，使同饮者承担安全保障义务可能会限制其喝酒相关的行为自由，但却能够保护同饮醉酒者的生命健康权益，前者属于相对微小的享乐性利益、后者属于与基本价值相联系的重大利益(已经属于社会公共利益的范畴)，通过限制前者来保护后者也符合比例原则，能够实现低成本高效益之结果。再加上同饮者之间具有“特殊关系”这一强理由，认定同饮者安全保障义务的理由就足够充分且正当了。
　　接下来，“特殊关系”之外还须具备“特定情形”，凭此能够防止对同饮者义务的无限制科加，达到“受害人民事权益保护”和“他人行为自由维护”之间的平衡。这种“特定情形”指的就是共同饮酒行为过程中的作为或者不作为置某同饮者所处于的醉酒不能自理或者其他危险状态，即先行行为及由此导致的危险状态。利益动态衡量方法在确定请客吃饭中同饮者对醉酒者何时具有安全保障义务问题上具有重要意义，利益衡量的过程中会动态权衡以下因素:同饮者是否同时为请客主人(或者说宴请喝酒的召集者和组织者)、同饮者是否有劝酒等使醉酒者陷于醉酒危险的行为、醉酒者是否因为饮酒使自己完全处于意识不明的状态、同饮者是否对醉酒者酒后驾车行为进行有效劝阻、同饮者是否及时将醉酒者送医治疗、同饮者是否将醉酒者安全送回家、醉酒人是否是完全民事行为能力的成年人、是否有其他因素的介入导致损害发生等等[9]。上述要素并非全有全无式的存在，而是可能或多或少地存在，一个要素的缺失可以由其他要素来补强。如同饮者没有积极劝酒致人醉酒的行为，而是醉酒者因为自身原因而过量饮酒乃至醉酒时，其他同饮者也应该尽到善良保护的作为义务。但是无论如何必须具备的要素是同饮中某人必须“出现醉酒不能自理或发生其他危险情形”[10]，只是在一定程度上对此种状态产生的各种原因存而不论。以上是判断同饮者安全保障义务时应该考虑的具体要素，此外还存在上段所述另一个层次的原理性要素，即醉酒者生命健康利益与通过负担安全保障义务对同饮者自由限制过程中的利益对比、醉酒者同饮过程中自己醉酒时对其他同饮者的信赖利益对比等等。综合两个层次的论述，可以得出由同饮者对醉酒者承担安全保障义务的结论。
　　司法实践中，同饮人在喝酒过程中和喝酒之后违反前述安全保障义务的具体侵权行为类型主要有:(1)劝酒、拼酒、押酒、端酒或者迫酒等行为导致某同饮者醉酒并受到身体健康损害乃至生命丧失。(2)虽无积极劝酒等情形，但对某同饮者过度饮酒行为未加提醒或者制止。(3)在某同饮者醉酒而处于危险状态下未及时送医治疗。(4)未将醉酒者妥善安全送回家。(5)对醉酒人(不限于醉酒)酒后驾车离开的行为未加有效提醒及劝阻。当然，即使第一种行为类型中的劝酒等作为行为不能查明或者经证明并无此行为，基于共同饮酒这一先行行为，也可以科加同饮者对醉酒者以安全保障义务。在存在多个同饮者时，其彼此之间对醉酒人构成共同侵权行为，只是在责任内部分担上酒宴的组织者、召集者责任份额较大，其他同饮者责任份额相对较小而已。
　　同饮者情谊侵权责任构成要件中的过错和归责原则很大程度上是同一问题的两个不同的观察角度。归责原则是责任构成要件的前提和基础，责任构成要件是对归责原则的具体落实。通说认为同饮者情谊侵权责任应该采取过错归责原则，但在构成要件上具体究竟应该采取过失责任原则还是重大过失责任原则尚有分歧。有学者认为“情谊侵权行为法律责任的归责标准，应当是故意和重大过失原则”，[11]其所述原因概括有二，一是共同饮酒行为属于情谊行为，二是为了防止法律对正常社会交往的过度干涉。笔者认为，情谊侵权责任的归责原则仍然应该是一般过错责任原则，一般过错责任原则是归责体系中的原则，除非有足够充分且正当的理由，否则不能有例外。原因如下:第一，情谊行为并不当然导致其引发的法律责任限于重大过失，这在无偿情谊合同(无偿合同)中已经能够看到，在共同饮酒导致对醉酒人人身危险时更应该如此，不能因为施惠者所为属于情谊行为就当然减轻其法律责任，[12]除非有更充分的其他理由。第二，立法和理论通说主张在帮工或见义勇为等无私利他行为中施惠者给受惠者造成损害的归责原则是故意或者重大过失，其理由在于一方面可以类推适用比较法上无因管理制度方面的相关规定，另一方面施惠者是为受惠者的利益而积极助人或者承受风险，若对其一般过失也予归责，则对施惠者过苛，不利于鼓励乐于助人或者见义勇为，这些理由在同饮者共同饮酒行为中皆不存在，并无类推之基础。第三，共同饮酒行为中醉酒者生命权和健康权受到危险，对此基本人身权益的归责原则更应该遵循一般过错原则，以加强对受害人的保护。最后，同饮者一般过错责任原则也不会造成法律对社交情谊行为领域过度干涉的问题，毕竟实务中同饮者承担的大都是次要责任，并无责任过重问题，而且一般过错责任的归责原则反倒有利于引导同饮者积极履行自己的安全保障义务、督促同饮者对醉酒者为举手之劳的关爱、间接助益良好酒风之塑造。
　　综上，同饮者情谊侵权责任的构成要件在理论上具有可证成性，同饮者作为特殊关系人在某同饮者处于醉酒导致人身不能自理等其他危险状态时具有安全保障义务，不履行此安全保障义务的同饮者须对受害人承担一般过错责任。

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