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没履行合同,又不退还压金。
12-24 11:39 悬赏 0 发布者:adsl22…… 给我留言 地区:云南-昆明 回答:(29)一、因当时我朋友出面的公司没在合同上盖过公章(对方盖章的),我只是在乙方(我方)代表上签上二人名字,一个是我本人,一个是当时在一起工作的本地人,但压金汇款单是我的名字,对方的收款凭证(压金)上内容也是我写的笔迹。二、我付给对方压金是汇款到他个人帐户上的,而且对方出具的收款凭证上也没盖过其公司章,只是法人代表签名。三、此案是起诉其公司还是个人,还是二者(因压金汇到他个人帐户上及收款凭证上是他个人签名)?如果起诉公司,假如他公司营业执照取消了或者公司没钱怎么办?四、如果收回压金有困难,是否可以以诈骗告他?五、如果是民事诉讼的话,我要准备哪些材料?谢了!
- [山东-济南]
- 程才律师
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一、先从合同的效力谈起
这个矿山开采承包合同不管是以你个人还是朋友公司名义签订的,基本上可以肯定的是无效合同,主要理由如下:
首先,个人在一定情况下是可以从事矿山资源开采的。
根据《民法通则》第81条第2款“国家所有的矿藏,可以依法由全民所有制和集体所有制单位开采,也可以依法由公民采挖。国家保护合法的采矿权。”《矿产资源法》第35条规定,“国家对集体矿山企业和个体采矿实行积极扶持、合理规划、正确引导、加强管理的方针,允许个人采挖零星分散资源和只能用作普通建筑材料的砂、石、粘土以及为生活自用采挖少量矿产。矿产储量规模适宜由矿山企业开采的矿产资源、国家规定实行保护性开采的特定矿种和国家规定禁止个人开采的其他矿产资源,个人不得开采。”《矿产资源法实施细则》第14条也对申请个体采矿应当具备的条件作出了规定。从以上法律性规定看,如果属于采挖零星分散资源和只能用作普通建筑材料的砂、石、粘土以及为生活自用采挖少量矿产,则允许个人开采。因你案情中并没有过多介绍你采挖的是什么,你可以对照看一下是否是允许个体开采的范围。如不属于,则从此角度讲,如果以个人作为承包方签订合同并起诉,那么首先就是无效的。
其次,从事矿山开采应取得开采许可证。
根据《中华人民共和国矿产资源法实施细则》第5条的规定,“国家对矿产资源的勘查、开采实行许可证制度。开采矿产资源,必须依法申请登记,领取采矿许可证,取得采矿权。”第31条规定了采矿权人应当履行在批准的期限内进行矿山建设或者开采的义务。《矿产资源开采登记管理办法》第7条规定,“采矿许可证有效期,按照矿山建设规模确定。采矿许可证有效期满,需要继续采矿的,采矿权人应当在采矿许可证有效期届满的30日前,到登记管理机关办理延续登记手续。采矿权人逾期不办理延续登记手续的,采矿许可证自行废止。”从案情介绍看,当初签订合同时矿山开采许可证就已过期,根据上述法律性规定,逾期而不办理延续登记手续的,采矿许可证自行废止。既然废止了,那么就丧失了开采的基础而无权再从事矿山开采了,否则就是违法行为。
再次,采矿权除个别依法可以转让的情形外,不得转让。
根据《中华人民共和国矿产资源法》第6条的规定,“除按下列规定可以转让外,探矿权、采矿权不得转让:(一)探矿权人有权在划定的勘查作业区内进行规定的勘查作业,有权优先取得勘查作业区内矿产资源的采矿权。探矿权人在完成规定的最低勘查投入后,经依法批准,可以将探矿权转让他人。(二)已取得采矿权的矿山企业,因企业合并、分立,与他人合资、合作经营,或者因企业资产出售以及有其他变更企业资产产权的情形而需要变更采矿权主体的,经依法批准可以将采矿权转让他人采矿。”同时,《矿山资源开采登记管理办法》和《探矿权采矿权转让管理办法》等规定均规定,因矿产资源属于国家所有,矿山不得转让。虽然你们名义上签订的是矿山开采承包合同,其实在行政管理实践及司法实践中均将承包作为转让的形式之一对待的,也就是说,虽然现实中存在大量矿山开采承包协议或者合同,如果一旦产生争议而诉到法院,法院均以采矿权不得承包转让而认定合同无效的。具体到本案不存在上述依法可以转让的情形,故本合同是无效的。
最后,最为关键的一点是,采矿权转让应经严格审批才能生效。
根据《矿产资源法》及其《实施细则》、《矿山资源开采登记管理办法》、《探矿权采矿权转让管理办法》的规定,采矿权转让要应矿产资源行政管理部门审批才受法律保护。审批部门要对转让申请人与受让人草签的采矿权转让合同(即使可以个人开采或者许可证未到期情况下,如果合同称承包合同是得不到审批通过的)的诸如对标的的具体描述(包括采矿许可证证号、发证机关、矿区范围的坐标、采矿许可证的有效期限及开发利用情况等)等主要内容进行审批,同时要审查受让人是否符合采矿登记的资质条件。据我从案情上分析,本案是根本不可能经过审批部门审批的,从此角度讲,不管是以你个人名义还是以公司名义签订的合同均为无效的合同。
综上,根据《合同法》第44条“依法成立的合同,自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的,依照其规定。”第52条“有下列情形之一的,合同无效:...(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”由上述分析可看出,你们签订的合同因违反《矿产资源法》等法律的强制性规定而应认定为无效。
二、本合同无效后的处理问题
既然合同无效,那么下一步就是对无效合同如何处理的问题了,所以本案不是在合同有效前提下的违约责任追究问题,也不存在是否继续履行的问题。根据《合同法》第56条规定,无效的合同自始没有法律约束力。第58条规定,合同无效后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。
具体到本案,因合同无效,那么原来对方收取的压金(应是押金吧)就没有法律依据了,则首先应予返还了,这是其一,其二,根据上述合同法的规定,对合同无效有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方均有过错的,应当各自承担相应的责任。你在案情中并没有就是否造成损失等问题作出介绍,故无法具体判断是否可以要求及要求多少损失的问题了。据案情推测分析,本案合同的无效是对方造成的,因为一开始许可证就是过错的,从一开始你们的合同就是无效的,对方存在欺诈因素,所以过错方是对方。如果你除了向对方交了押金外,对开采已实际上作出了投入比如购买设备等,再比如误工性损失等均是可以向对方主张的,此问题需要结合具体案情进行分析了。
三、如何主张权利及操作上的一些问题
首先,对方的行为很难认定为诈骗罪的刑事犯罪,应属于民事欺诈性质,不应承担刑事责任,应承担民事责任。虽然民事欺诈和诈骗罪均有隐瞒事实的因素,但本案很难构成诈骗罪,具体在此因时间及篇幅等原因我就不予具体分析。
其次,就民事争议解决方式而言,无非包括协商、调解、诉讼方式。所以首先可以与对方再行协商解决,当然你之前已与对方协商过而对方拒绝返还你押金,我认为对争议的解决最好先不要考虑诉讼方式,如果采用协商方式一是时间短再是成本也低,你可以尝试通过律师发律师函的方式或者直接请律师找其谈判,讲清利害关系及后果,我想成功率应是很高的。如果你不愿通过协商方式,而你执意维权的话,只好起诉解决了,下面就对你关心的主要诉讼中的问题作一简单介绍,你案情中问的问题在诉讼过程中可能均会遇到。
再次,关于起诉中的几个问题
关于原告的起诉主体问题。我认为,你可以在公司和你之间作出选择,理由如下:你是以公司名义与对方签订的合同,而此合同是证明与对方的法律关系的基础材料,在诉讼中必然要拿出这份合同,你不拿出对方也可能拿出来。虽然朋友公司未加盖公章,但对公司名义起诉没有问题,你在代表人上签了名,可说明形式要件不完备,当然以公司名义起诉也存在一定风险性,要证明是公司签订的还要公司出具证明是委托你和与你在一起工作的本地人代表公司与对方签订的才行,否则法庭有可能驳回公司的起诉,那么这时你就有可靠的法律依据对你个人起诉了,而如果你直接以个人起诉,就可能面临立案上的困难,立案人员一看是以公司名义签订的啊,以应该公司名义起诉而不立案。如果以公司名义起诉及法院也支付了原告的诉讼请求,那么你担心的是公司收到款了不会给你的问题,那么这里就涉及如何具体操作的问题,我认为,你作为实际投资人即股东,不知法定代表人是不是你,如是你也不至于你实际管理人产生这么大的争议吧,在起诉前是要公司出具营业执照、法定代表人证明等材料才可以起诉的,如果公司就是不出具材料,那么你本身以公司名义起诉就存在很大的障碍了,这时就可以考虑依法行使股东代表诉讼的问题了,此问题较为复杂,在此无法具体讲清。如果你能以公司起诉并且提供有关公司主体的有关材料顺利的话,因为诉讼案件公司还要委托诉讼代理人的,这时可让公司出具授权委托书,你作为代理人,其中在代理权限上一定要写上代收有关款项的问题,到时一旦在诉讼过程中对方付款由你直接签收就可以了。如果以个人起诉,一是签合同的代表人是两个人,那么你就应与另一个人共同作为原告起诉,以个人起诉有利的证据是公司未盖章及有关押金支付均是你个人名义,另一个问题,因是以你个人的名字汇款的未,如果对方的收款凭证上没有注明是收取的公司的款项,为解决以你们个人名义立案的问题,可在立案时先不要拿出合同来,仅以汇款单及收款凭证作为初步证据到立案庭立案,第一步立案的问题应该问题不大了。对以个人还是公司立案的问题还要结合具体案情进行判断分析。
关于被告的诉讼主体问题。我认为,如果以朋友公司名义起诉,通常应以对方公司为被告,因为以朋友公司立案时是要拿合同的,合同上对方公司已盖章。如果你以个人起诉,则在立案时就先不要拿出合同来,仅依汇款单及收款凭证立案,如果你能确信对方公司没钱,则首先考虑的是起诉对方个人的问题,当然如果收款凭证上体现出了对方公司的名字则也应以对方公司为被告。另外,如果对方个人是对方公司的出资人,则对方个人或者对方公司的其他股东存在出资不实、出资不到位或者抽逃出资等情况,将对方公司及有出资瑕疵的股东作为共同被告是没有问题的。对于你担心的如果以对方公司为被告,如果对方公司注销等情况,如果存在上述可将股东与对方公司作为共同被告的情况,则基本上消除了你的担心了,如果不能将对方个人或者其他出资瑕疵股东作为共同被告,则要考虑如何应对你担心的可能出现的问题了。一是在起诉前,不要惊动对方,事先调查一下对方公司的财产情况,如有财产可采取向法院申请诉前财产保全的问题,到时就不怕对方转移财产、注销公司等情况的发生了。如果公司注销了,其实对你是有利的,因为公司注销就先进行清算,你作为债权人,公司注销清算时要先向你清偿债务,如果出现这种情况不正实现了你的目的了吗?如果在你不知情的情况下对方注销了,因在注销前此债权已经存在,在你的债权存在的情况下注销公司,对方个人及其他股东是有过错的,这时就可以追究对方个人的责任了,即如果在诉讼阶段,则可追加对方个人为被告,如在判决生效后在执行阶段也可执行对方个人的财产了。
关于证据材料问题。此问题要具体分析,如前所述,因以公司名义起诉还是个人名义起诉对证据要求不同。至少要提供汇款单及收款凭证,对方开采许可证到期则由对方在审理过程中必需提供的,否则对方要承担举证不能的后果。有这个基本证据是关键的。关于诉讼中的证据问题在此是无法具体讲清楚的。如果起诉,建议请当地律师给予操作,这主要是律师的工作,你在此不必了解得太清楚。
最后,本案的法律关系尤其是操作性问题很多,作为你不是法律专业人员,很难操作的,建议请你当地律师提供法律帮助。以上只是大致意见,需要结合案情及证据等情况具体分析应对。另外,此意见是我花费一定时间出具的,如对您解决问题有所帮助,望予采纳,谢谢。如你还有任何不明白之处,包括在实际操作过程中的任何问题,可予追问,也可来电具体咨询。祝你成功!
程律师你好,首先感谢你的详细解答,并且以“首先协商、律师发函、起诉”方式解决(也为节约成本着想,而且特别赞同你“可在立案时先不要拿出合同来,仅以汇款单及收款凭证作为初步证据到立案庭立案”方案),同我的想法一致。我的承包开采形式其实就是个人行为,应该属于你所说的“《矿产资源法实施细则》第14条”吧。矿山开采证、安全生产许可证、资质证都是由同我签订合同方出具。我一是不必要,二是也没办法拥有,说得透彻些,我就是同我签订合同方叫来的工人,区别是工人只拿工资而不投资、我是投资而多收入(我7他3分成)而已(其实我已亏了很多钱)。实际只开采了二批(2000吨左右矿,而且品位低,值不了多少钱,只能说是保本吧)如果起诉的话,我想最好以我个人的名义(原因我已说了)起诉,而且不想把同我一起签名的当地人扯进去。还有对方出具的收款凭证上只写着“收到***押金几十万元”,然后对方签名,但这***是空的的,没写上我的名字,收款凭证笔迹是我写的,不知是否有对我不利之处?
你好,按理按法说,如果本来对方的开采证未过期的话,你可以说是你其实是对方的工人,分成不代表就是你个人从事开采行为,仍可称是以对方的名义,这样也是受法律保护的,不过从整体如何维权上看,还存在许多考虑不确定因素,根据各因素问题以及实际起诉过程中可能出现的各种情况再做具体应对,在此无法具体给予分析。总之,不管什么情况,矿山开采不管是谁都要有许可证等,因对方的许可证过期,不管怎样这是个总前提,也就是说,你也好对方也好双方也好,开采行为都是不合法的,你们之间不管签订什么样的协议也是无效的。所以我还是坚持上面我讲的。先经协商,如协商不成,再予起诉,不管以后是否起诉,从现在开始都要注意取证的问题,比如通过人证、书证、录音等方式将你们的关系及主张的事实等固定下来,这样对你很有利,只有无效的前提下才涉及返还的问题,况且你已进行了部分开采,不管你是否盈利,所以你要坚持合作无效的基本性前提问题。(注:因补充回答不能超过五百字,故将其余内容发到“给我留言”中了)
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问题是这签订的合同按严格说不是真正的有效合同吧。
建议带上合同,当面咨询律师解决为好。
- [山东-临沂]
- 王爱军律师
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二、披露后你可以直接起诉发包方,因为发包方违约造成的损失你可以直接要求对方支付违约金赔偿损失。
三、至于起诉对方单位还是个人,这是个诉讼策略问题,建议具体委托律师后决定诉讼策略。
- [辽宁-丹东]
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- [广东-广州]
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2、你方合同主体问题:如果你以公司名义签订合同,或公司承认你的行为,合同主体是公司;否则主体是你本人,如果主体是你本人,合同一样也是无效的,因为矿山开采是需要有资质的公司;
3、对方合同主体问题:如果法定代表人签字,属于表见代表,后果由公司承担,也就是说合同有效;
4、你所说的对方及你所提及的他分别是谁?才能进一步分析。
5、诉讼准备的材料,可以直接委托律师帮你准备。
我所说的他及对方是同我合同签订的人。
收款凭证上有法定代表人签字,视为公司收到了该款;可以视为对方与你签订合同是职务行为,你应当起诉公司.
可以主张合同无效,返还价款;
如有疑问,可以追问。
- [山东-青岛]
- 徐志远律师
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我的意思是不用单位名义起诉,原因是因为朋友公司(也是云南昆明**有限公司)同我关系一般,如果胜诉了钱肯定要打到单位帐户上,我担心到时钱不一定能到转到我手上,而且他不一定会帮忙,
你好;也可以的,但是可能认定合同无效(个人应该是不能经营矿的)!无效处理是双方返还,按照过错承担损失的;你们的过错应该相等,都明知个人不许经营开矿的;如果没有损失,返还对你还是有利的,因为我们就是不想干了吗。
你好,我在此前开采了2000吨左右的矿石(是他以前有开采证时留下来炸药用的),你说的双方返还是不是要把这2000吨矿石的价款返还给对方?
你好;你把矿按交接时的状况(基本的)返还,他返还钱款;2000吨应该你处理,你给人家炸药款。
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第一,如果矿山的开采权,以前是属于公司的,那起诉的被告还应当是公司,
第二,如果公司无力退款,在有证据证明公司股东投资不足或抽逃资金的情况下,可以将股东也列为被告。
第三,如果控告诈骗,得看你交的押金的数额是否超过两万元。不超过两万元公安机关是不予立案的。
第四,民事诉讼的材料不是问题,把合同和采矿许可证过期的证据在举证期限内提供法院,诉状要写得符合起诉条件。我觉得,你还是应该聘个好律师代理比较好,不然,通过咨询解决不了诉讼中可能会遇到的各种问题。
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找不到人可以向法院起诉,法院会公告送达缺席判决,你取得胜诉判决后可以向法院提供对方财产线索,申请强制执行偿还你的债务。
有欠条的可以使用欠条作为证据,没有欠条可以使用其他证据,如银行转账记录、电话录音、证人证言等,能够证明欠款事实和欠款金额即可。
建议协商解决,协商不成可以起诉,也可以委托律师代为诉讼。
如果有需要可以来电免费咨询,根据案情细节做出更准确解答。
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- [青海-西宁]
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首先,根据《中华人民共和国合同法》的有关规定,应当以合同所列当事人为诉讼原被告,故而你应当列该昆明人为被告。
其次,你们之间应当属于民事纠纷,你以诈骗为由报案公安机关将不予立案。
最后,你在民事诉讼时应当准备以下材料,民事起诉状正本一份副本两份,所签订的合同及打款证明。
应当建议你及时聘请律师为你提供法律帮助。
- [重庆-渝中]
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建议你委托律师。
我在此时间内开采了2000吨的矿石,价格多少先不说,按你所说的返还是不是要把这2000吨的价款返还给对方?
问题较为严重。应当回到你们的合同效力上来,对方开采证过期了,应属无权委托你们开采,即你们没有开采的权利。属于非法开采,应当归监管部门管理。
若监管部门不予追究,该矿石价款可以自己留置,以抵消押金。
- [黑龙江-黑河]
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如果对方是公司意思要你走款到个人账户。那么无论合同形式要件是否缺乏,你这边已经履行协议,对方接受的,视为合同是有效的。合同法对此是有规定的。至于对方证件过期属于隐瞒情况,但是可以补救的。你有撤销权,合同并不因此无效,只是有瑕疵。你要知道合同法对无效合同和合同瑕疵是两类不同的类型。合同如果有效,你就可以按照合同要求对方来承担违约责任。对方,可以吧公司和法定代表人作为共同被告起诉,要求连带责任。
如果法定代表人是刻意诈骗,不是公司的意思。那你可通过不当得利要求对方返还这笔钱啊。
其实你这个案件,操作需要一定的技巧,如可以申请法院确认合同效力,或者解除合同,或者按照不当得利要求返还。有几种途径都是可能解决的。
如果你个人对于法律操作不熟悉,建议委托律师理清思路,委托律师代为处理为妥。
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