我们认为，只要是行为人不按照法律规定，对应当移交的刑事案件不移交，造成放纵犯罪分子这一严重后果的，就应受到严厉惩罚，徇私舞弊则是一种更为恶劣的情节。因此，我们建议将该条中的“徇私舞弊”四个字去除，即不必把徇私舞弊作为该罪的构成要件，只要有故意不移交刑事案件的行为，情节严重的就可追究刑事责任。另外，可以把徇私舞弊作为一个加重情节，从重处罚。这样既可确保对此类犯罪行为的有效查处，又可确保对此类徇私舞弊犯罪行为的严厉打击。

　　二、立法中“情节严重”设立的合理性问题

　　刑法条文规定了徇私舞弊不移交刑事案件罪的构成要件，并将“情节严重”作为总的限制性条件在条文末尾予以规定，但是立法对什么情况下构成“情节严重”没有具体界定，给司法实践中处理此类案件带来了很大困难。鉴于此种状况，最高人民检察院2005年12月29日颁布了《关于渎职侵权案件立案标准的规定》，对“情节严重”进行细化解释，规定了8种情形下可以认定行政执法人员的行为构成犯罪，应当立案。一般是指行政执法人员以弄虚作假、毁灭罪证的方法包庇、纵容犯罪，由于枉法裁决致使重大案件的犯罪分子逃避法律制裁，多次不移交刑事案件或者不移交刑事案件涉及多名犯罪嫌疑人等情形。尽管如此，我们仍然认为该限制性规定存在很多缺陷。

　　首先，“情节严重”的规定与刑法设立本罪的立法本意相违背，不利于“严格执法、从严治吏”政策及思想的贯彻。就行为成罪的主客观因素而言，如果行政执法行为人明知正在处理的案件已经涉嫌犯罪，但是利用职务之便不向司法机关移交，其行为的性质、手段、主观恶性、侵犯的社会关系等诸方面因素的存在，已决定了其行为的社会危害性达到严重程度，应当依法追究刑事责任。在此情况下，附加规定情节严重作为构成要件的限制，无疑不利于对此类案件的司法处理，也违背了关于犯罪概念、犯罪构成等基本刑法理论和原则的基本精神，应当认为是违背了立法本意。其次，最高检察院的解释仅为立案标准，不能视为司法处理的最终依据。另外，从时间方面考量，在案件没有做出司法处理之前，无法判断法定刑的高低;在案件被行政执法人员利用职权作出处理的情况下，因事过境迁，证据变化及灭失不可避免，不移交刑事案件是否达到情节严重的程度无法准确判定。因此，我们认为刑法条文中把“情节严重”作为犯罪构成要件的规定既不符合立法初衷，也与刑法基本理论和原则相违背，更不利于司法实践操做，仅应作为法定刑升格的条件之一予以保留。