案情：2003年上半年开始，住在某市寨桥镇A村委B村的生意人甲不断收到寄到某市寨桥镇A村委、收信人为其姓名的太平洋卡对账单。上述来信收信人地址只写到村委，而没有具体写到村。寨桥镇A村委C村的乙与甲同名同姓，但甲并不知道。2004年5月，甲发现对账单上显示该银行卡账户余额达20余万元，遂到交通银行用自己的身份证将该银行卡办理了挂失手续（银行只核实了姓名，未核对身份证号码），不久又补办了新卡。之后，甲分三次从补办的新卡账户上提取29万余元，然后转存到自己的龙卡及牡丹卡上。2004年6月，乙持太平洋卡去银行取款，发现存款被他人取走，遂报案。甲称，自己是否办过太平洋卡记不清了，由于对账单上显示的是其姓名和地址，而且用自己的身份证能挂失，那么卡应该是自己的。

　　分歧意见：

　　第一种意见认为，甲以非法占有为目的，隐瞒了自己不是巨款所有人这一事实，骗得银行29万余元，符合诈骗罪的构成要件，应当以诈骗罪追究其刑事责任。

　　第二种意见认为，甲的行为不构成犯罪，其行为属于不当得利。

　　评析：笔者赞同第二种意见，理由如下：

　　首先，诈骗罪与不当得利在主观故意方面有着本质的区别。诈骗罪指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的财物的行为。不当得利是受害方由于自己的或者第三人的过错使受益方取得利益，自己造成经济损失，而受益方明知没有法律上或者合同上的依据仍然加以接受和占有。也就是说，诈骗罪的行为人是一种积极的、直接故意的心理状态，在行为人的非法占有行为之前其非法占有这一目的已经产生，此时受害方并没有发生实际损失，行为人也尚未获得实际利益。而不当得利的受益方即行为人取得利益时往往没有主观过错，过错在于受害方或者第三方。本案中，甲误认为其收到的对账单是自己的太平洋卡对账单，在补办新卡后，账上的29万余元已由甲实际占有（甲后来的取款以及转存行为只是其获得利益之后的处分行为），但这一占有事实不是甲积极实施的行为所致，而是由于银行的过失即对挂失、补卡手续审查不严造成的。因此，甲不具有诈骗罪的主观故意。

　　其次，诈骗罪与不当得利的客观表现不同。虚构事实、隐瞒真相，从财物的所有人或者持有人手中骗取财物是诈骗罪的客观特征。而不当得利表现为一方没有法律上或者合同上的依据获得利益，另一方因此遭受损失，受益方获得利益时并没有什么积极行为，而往往是被动接受。本案中，29万余元到甲的账户上，并不是甲采取虚构事实或者隐瞒事实真相的手段骗得的，而是由于银行工作人员的失误造成的。甲将他人的银行卡误认为是自己的银行卡，其后来的挂失以及补办新卡，也就不存在虚构事实、隐瞒真相的情况。第一种观点忽视了甲转存这笔巨款时，该款已经被甲实际占有的事实。因此，甲的行为不符合诈骗罪的客观特征。