但问题并非那么简单。因为任何理论上的抽象最后都要回归到实践的层次上进行鉴定或者检验的。从这个意义上说，在法律实践中将软法律和潜规则区分开来是不那么容易的，就象将清水与混水区别开来一样——尤其是在复杂的社会法治实践中，人们在从事法律行为的时候往往是将潜规则与硬法律和软法律交错使用的，那么，“两兔傍地走，安能辨我是雄雌？”。我的司法实践经验告诉我，凡是在理论上复杂的，在实践上往往出人意料地简单；而在理论上简单明确的，在实践中却往往异常复杂和混乱班驳。

　　意味深长的是，潜规则的发现者吴思先生本人却陷入了一场他自己也始料未及的官司，并且在诉讼中惨败。作为一个法律职业工作者，我打算利用这个案件来实证地分析一下软法律和潜规则之间的现实粘连和制度分野。

　　（一）事案经过

　　2002年4月《北京青年报》连载吴思所著《陈永贵——毛泽东的农民》一书，其中提到陈永贵参加过日伪特务外围组织“兴亚会”，当过大寨村伪维持会的代表等历史情节。陈永贵的夫人和儿子向法院提起诉讼，诉称北青报和吴思“杜撰情节”、侵犯死者陈永贵的名誉权。2003年4月法院一审判决，认定侵权事实成立。2003年12月29日，北京第一中级人民法院就吴思、北京青年报社侵犯陈永贵名誉权一案作出终审判决，驳回吴思的上诉，维持原判：一、被告吴思、北京青年报社在北京青年报刊登向原告宋玉林、陈明亮的致歉声明（内容须经本院审核）。二、被告吴思赔偿原告宋玉林、陈明亮精神损害抚慰金二万元。三、被告北京青年报社赔偿原告宋玉林、陈明亮精神损害抚慰金二千元。此外，吴思等被告还承担一审、二审诉讼费。在判决书的最后，一中院审判长王农、代理审判员徐庆斌、代理审判员汤平写道：“本判决为终审判决。”

　　判决生效后，吴思先生一方面表示将执行法院的判决，另一方面又对深圳商报社发表谈话，表示对判决不服，将继续提出申诉。④同时，京城里的数十位学者进行学术聚会，也对法院的裁判表示了不满和抗议。

　　（二）潜规则的粘连

　　当吴思先生向报社发表谈话的时候，有几个“潜规则”是他没有明说的，但是却隐含在他的话语中了。首先，他觉得他是完全拥有对陈永贵先生的“合法伤害权”的。因为他有历史真实、他有言论自由、更重要的是，他的笔杆子一旦和报纸结合起来，就拥有了话语意义上的霸权或者强大暴力，这些都构成了他和报纸的行动凭借或者潜规则。其次，在市场经济条件下，金钱说了算。报社要靠吸引眼球争夺读者才能获得好的销售，也才能拉来更多的广告收入，而吴思先生必须迎合报社的利益最大化，他的文章才可能被发表或者登载在显著的位置上。对作者而言，不但“不发表就是死亡”，更重要的是，对吴思先生来说，发表往往就意味着名望和金钱的。这又是两个粘连在一起的潜规则：“狗咬人不是新闻，人咬狗才是新闻”：“写文章最能引人注目的方法就是揭露名人隐私”等等。另外，可能还有一些琐碎的但是却不见得没有意义的推理：比如说，“反正他当过汉奸，揭他老底也没什么不对”、“说活人坏话有风险、难道说死人坏话也有风险吗？”等等，这些是我对创作心理的猜测。为下面写作的便利，我这里不妨借用一下吴思先生的笔法，总结归纳一下文人的陋规：第一、话语霸权是老大；第二、满足读者的窥探欲望是名利的源头。姑且也起个名字——笔酬定律。

　　有一个重要的细节被我注意到了，吴思先生在文章发表前将文稿给陈永贵的妹夫兼秘书过目，后者看完后，只是说“写的挺深刻”，并未发表其他的意见。也许，吴思先生想以此告诉读者，他的“揭短”是获得了死者亲属的默许的。但是，我觉得这恰巧说明了吴思先生有些自欺欺人：他为什么不把文稿拿去给陈永贵先生的遗孀和子女过目呢？作为一位“专门研究陈永贵”的学者，吴思先生不可能不知道陈永贵的遗孀和儿子还活着，不可能不知道她/他在哪里，也不可能找不到她和他。找死者妹夫却不找死者的遗孀和儿子，这说明了什么呢？