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由法律的理性与历史性考察看法学的思考方式((3)
www.110.com 2010-07-24 12:59

  第三,即使那些被人类普遍接受的法律理性及其原则,在遭遇每个具体时代的实践时也会呈现出实现程度的不同,有些时代的法律实践在无限接近这些理性原则,有些时代则克减其实现的责任,有些时代的实践甚至在完全背离这些法律理性原则。在此意义上,法律理性及其原则也同样具有实践依赖性。人类不断通过实践来充实每个作为概念框架的法律理性及其原则之意义(其中包括不断揭示各法律理性及其原则的内涵,修正以往法律理性及其原则的意义和根据现下实践情境提出补充新的意义)。

  第四,法律理性及其原则的表达和存在形式不同,有的法律理性及其原则可能尚未被人们所认识,有些则潜在于人们的感性意识之中,尚未形成系统的理论认识;有些已形成观念、学说或思想,尚未被时间结构中的法律上升为正式的法定原则;有些法律理性及其原则被习惯法、判例法所承认,尚未得到成文法或制定法的明文规定;有些法律理性及其原则被成文法或制定法所规定,尚未体现为人们的普遍实践行为。如此等等,不一而足。

  总而言之,法律既包含理性要素,也包含一个时间(历史)要素。每一个具体的实在法都必然经历一个物理的时间过程。正是在这个过程中,实在法不断在生成、发展、变更或消灭,同时法律的理性也随之展现出形态差异的面貌。只有在历史演进的过程中,我们才会逐渐获得有关法律之理性的较为完整清晰的图景。所以,在这里由法律的历史性考察进入法律的理性考察是一个较为适切的路径选择。

  为了做到这一点,我们应当特别强调职业法学家必须持守经年形成的法学的观察方式和思考方式。那么,到底什么是法学的思考方式呢?笔者认为其主要有以下5个方面:

  (一)法学思考是实践思考。法学区别于自然科学,原因在于它不是“纯思”,它不追求“纯粹的知识”,而是“实践的知识”。古希腊哲学家亚里士多德把人类的思考方式(也是获取知识的方式)分为3种,即思辨(哲学)之思,理论(科学)之思和实践之思。在他看来,思考自身不能使任何事物运动,而只有“有所为的思考”才是实践性的。实践之思是针对行为选择或欲望的思考,“这样的思考是一种实践的真理,而思辨的、理论的思考则不是实践的,它只是真与假而不造成善与恶。……实践思考的真理要和正确的欲望相一致。” 法学是“有所为的思考”,是针对特定的法律现象的思考,也是针对人们的行为选择或欲望的思考。

  (二)法学思考是以法律为起点的思考。法学家的思考始终不能完全游离于各个时代发生效力的实在法(国法)。他们不能像哲学家或伦理学家一样首先站在超实在法或实在法之外的立场来批判法律,不能完全用道德的评价代替法律的评价,不能简单地预先假设一切实在法都是“非正义的法”,是非法之法。法学家对法律的批评首先应当是“体系内的”批评,实在法为法学家提供了思考的起点和工作的平台,但同时也限制了法学家提问的立场和问题思考的范围。法学家完全可以表达自己在法律上的个人之价值判断,甚至像抒情诗人那样呈展自己渴望无限接近天空的浪漫想象,但法学家不能像诗人那样利用过度修辞的语言张扬自己的情感。他们如果不想让自己的判断和想象完全流于无效,那么他们就必须用所谓理性、冷静、刚性的“法言法语”包裹起这种判断和想象,按照“法律共同体”之专业技术的要求,来逻辑地表达为法律共同体甚或整个社会均予认可的意见和问题解决的办法,也就是说,法学家必须依托实在法按照“法学范式”(即法学研究者、律师、法官等等经过多年的法律实践积淀而成并通过职业教育传授的基本法律理论、法律信念、法律方法以及规范标准)来进行作业。故此,“假使法学不想转变成一种或者以自然法,或者以历史哲学,或者以社会哲学为根据的社会理论,而想维持其法学的角色,它就必须假定现行法秩序大体看来是合理的。……它所关心的不仅是明确性及法的安定性,同时也致意于:在具体的细节上,以逐步进行的工作来实现‘更多的正义’。谁如果认为可以忽略这部分的工作,事实上他就不该与法学打交道。”

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