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认真对待私力救济(7)
www.110.com 2010-07-24 12:59

  就我掌握的文献而言,近年来涉及私力救济的跨学科的重要研究,有二位学者不能不专门提及:布莱克和埃里克森。布莱克发展了一种所谓的“纯粹社会学”理论,可视为韦伯、涂尔干式的社会学方法论以及奥斯丁、凯尔森等法律实证主义的延续。在《警察的行为方式和习惯》一书中,布莱克收录了一项以私力救济为题的合作研究——“现代社会中的私力救济”(Black, 1980:193-208)。《正确与错误的社会结构》中“冲突管理的基本形式”(Black, 1993:74-94)一文,系统概括了纠纷解决的类型学,包括私力救济、复仇、自律、反抗、回避、交涉、第三方处理(调解、仲裁、裁判)等。书中“作为社会控制的犯罪”(Black, 1993:。27-46)一文区分了“传统的”与“现代的”私力救济,就暴力型私力救济搜集了跨文化的证据,提出通常所谓的许多“犯罪”实际上是对他人行为的一种反应或报复,甚至涉及到对道德和正义的追求,而可视为通过私力救济实现社会控制。换言之,许多被社会人类学家描述为冲突管理、社会控制甚或传统社会的法律行为,在现代社会中被视为犯罪,这在通过强力实现救济的情形中尤为明显,例如暗杀、世仇、致残、殴打、蒙羞、没收、毁损财产等。布莱克编辑的两卷本《迈向社会控制的一般理论》也有部分内容涉及私力救济的社会学分析(Black, 1984)。

  埃里克森《无需法律的秩序》(Ellickson,1991)一书揭示,法律远没有人们想像得那么重要。在加州夏斯塔县,无论是牲畜越界纠纷,还是栅栏修建、维护费用的纠纷,人们往往不诉诸法律,而通过一套基于长期交往所内生出的非正式规范来调节,关系密切的邻里间相互合作、彼此依赖、由众多纽带联系、以非正式制裁为威慑、以成为公认的“好人”为目标的社会规范排斥了法律。他主要运用法经济学、尤其是博弈论来解释:法律提供了充分的规则,但人们为什么很少援用。他主张,在社会控制体系中,非正式控制在促进关系密切群体之间形成的合作和总体福利最大化方面所发挥的作用超过了正式的法律制度。事实上,社会生活中有相当多的部分都处于法律的影响之外,私力救济现象普遍存在(Ellickson,1991:143-144)。埃里克森质疑法律中心论有关法律是社会秩序之源的主张,“法律的制定者如果对那些促成非正式合作的社会条件缺乏眼力,他们就可能造就一个法律更多但秩序更少的世界。”(Ellickson,1991:286)

  五、认真对待私力救济

  法律的成长总是伴随着国家对私力救济的控制或利用。随着公权力的强化,国家长期以来倾向于对私力救济投射一种敌对性的目光,公权力越强大,往往越趋向于不信任私人的行动。而在公权力较弱时,私人自治性的纠纷解决机构同样能令社会有效运作。私力救济其实是一种历史最悠久、运用最广泛的纠纷解决方式。尽管公力救济的产生以否定私力救济为起点,并不断地越过私力救济的领地,但在加强法制建设的背景下试图垄断一切可司法纠纷的努力却经常是失败的,甚至可能导致许多原本简单的争执反而无法解决。事实上,不论过去、现在、抑或将来,私力救济对于纠纷解决的作用皆不可忽视。有必要认真对待私力救济。

  私力救济形式上的反程序动向,表面上对法律的规避,行动上对权威的漠视,在这个“主义”盛行的时代很容易被贴上后现代主义的标签。而解构决非目标。所谓认真对待私力救济,当然包括正面对待和积极引导,比如现代社会中私力救济的建构问题——私力救济是否正当,何时正当,通过私力救济实现正义,以及国家对私力救济的法律控制。

  我对华南一个民间收债个案的调查和分析(徐昕,2003)表明,有些私力救济行动富于效率,也不损害公平,且经长期演化已形成了一定的习惯和规范。这种非正式制度甚至可以视为一种习惯法,它与正式法律制度之间存在着错综复杂的互动关系:一方面,私力救济无法完全摆脱法律的阴影而独立存在;另一方面,私力救济也影响着国家的法律、政策和公力救济的实施。在日常生活中,人们不断地发生争执,又通过自己、他人或者国家来加以解决。这自然提出了不同纠纷解决方式的合理配置问题——在一个运作良好的社会,什么样的制度安排更合理、更健全?如何更好地协调公力救济与私力救济、国家法和习惯法、国家与社会之间的关系?

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