然而，正是根据梁治平对其1980年代末的法律文化研究所做的这一“社会学”界定，又由于他在1990年代下半叶视其“小传统”的研究为“法律社会学”及其法律概念的结果，我们必须做出这样一种严肃的追问：为什么同样是依据社会学的法律概念，梁治平在1990年以前的法律研究却使他看不到作为 “小传统”的中国习惯法问题的存在，而只看到了作为“大传统”的中国国家法的问题？或者说，为什么同样是依据社会学的法律概念，梁治平只是在1990年以后的法律研究中才看到了作为“小传统”的中国习惯法的问题？[81]

　　再者，我必须指出的是，梁治平在1996年出版的《清代习惯法》一书中对作为“小传统”的中国清代习惯法所做的研究，不仅不是他在1980年代末所践履的那种“文化类型”学意义上的法律文化研究，而且也同样不是他在1990年代初所主张的对中国文化予以“同情理解”的结果，而毋宁是受海外汉学家“社会史研究”趋势之影响的结果。关于这个问题，我以为可以举出下述几个事例予以佐证：第一，梁治平在《清代习惯法》一书“习惯法起源例举”一节的开篇征引孟德斯鸠的话说[82]：

　　法律应该和国家的自然状态有关系；和寒、热、温的气候有关系；和土地的质量、形势与面积有关系；和农、猎、牧各种人民的生活方式有关系。法律应该和政制所能容忍的自由程度有关系；和居民的宗教、性癖、财富、人口、贸易、风俗、习惯相适应。最后，法律和法律之间也有关系。法律和它们的渊源，和立法者的目的，以及和作为法律建立的基础的事物的秩序也有关系。应该从所有这些观点去考察法律。

　　紧接着，梁治平便指出，“以这段话来作我们研究习惯法的指导尤为恰当”。[83]而众所周知，类似于孟德斯鸠的这种研究，与哲学解释学和文化阐释学所主张的“同情理解”的研究，乃是截然不同的两种研究。第二，梁治平在《清代习惯法》一书中，通篇只在一处论及到了“文化解释”的问题：“着眼于文化解释，法律上的分类不只是单纯的技术，同时也是一系列文化价值的表现”，[84]并且在就“这种文化解释方法的运用”问题进行注释时明确邀请读者参见他的“法律的文化解释”一文，而我认为，这无异于是在宣称《清代习惯法》一书与“文化解释方法的运用”不涉。第三，社会史研究对梁治平《清代习惯法》一书的影响，在某种程度上也说明了他的这项研究不是“文化阐释学”的研究。他在讨论习惯法研究的材料、概念和方法的时候指出，“最近数十年，随着社会科学（尤其是人类学、社会学、经济学、心理学）理论和方法的日益渗入到历史领域，社会史的研究引起历史家们越来越多的重视。”[85]

　　因此，一方面，在我看来，梁治平在《清代习惯法》一书中对“小传统”所做的“法律社会学”研究，实是一种在功能层面上的研究，而根本不是对习惯法之于中国人日常生活的意义所做的探寻，更非经由习惯法的分析而对中国人意义世界的“同情性”追究，正如他本人所指出的：“‘清代习惯法研究’一文系统讨论了清代习惯法的性质、功用、特征、表现形态以及它在当时社会中的位置等一系列重要问题，其中也包括作为‘小传统’的习惯法与作为‘大传统’的国家法之间的种种复杂关系。”[86]在这个意义上，梁治平经由引介人类学的“文化阐释学”或哲学“解释学”而被他驱赶掉的那种“客观的”功能性法律研究方法，又在他所做的“小传统”的法律研究中偷偷地溜了回来。另一方面，假设梁治平对作为“小传统”的中国清代习惯法所做的研究是其所主张的对中国法律文化“同情理解”的结果，那么我们可以追问的是，为什么梁治平在1990年代的研究中只试图去“同情地理解”作为“小传统”的中国习惯法，而不是去努力“同情地理解” 作为“大传统”的中国国家法及其赖以为凭的中国传统“文化类型”呢？最为根本的是，从梁治平1980年代末批判和否定中国传统“文化类型”的角度看，他又如何可能对作为“大传统”的中国国家法予以“同情的理解”呢？