（四）本文对梁治平法律研究的分析

　　经由我对梁治平在1980年代中期至1990年代下半叶这个阶段中所提出的各种观点之内在理路的认真分析和检视，我认为，无论是苏力的解释，还是梁治平本人所做的那些补救性质的解释性文字，实际上都不足以使我们达致这样一个结论，即梁治平在这一时期所做的研究乃是一种一以贯之的、逻辑自恰的 “法律文化论”，反而在某种程度上证明了梁治平在上述三个题域中所提出的前后观点之间存在着诸多紧张或矛盾。

　　就梁治平的那些“事后性解释”文字而言，我以为，依循着上述三个题域之间的关系，我们可以对他的观点及其前后关系做出一些较为基本的追问。在我看来，梁治平的法律研究中存在着这样三项基本条件：（1）一如前述，中国法律所反映的乃是中国传统“文化类型”的特征；（2）作为一种整体的“文化类型”，中国传统文化有着高度的同质性和封闭性，因而在与其他文化类型的关系中具有一种“不可通约”的性质；（3）作为“大传统”的中国国家法与作为“小传统”的中国习惯法，乃是两种性质截然不同的法律传统，正如梁治平所言：“习惯法与国家法既然是两种不同的知识传统，分别受不同原则支配，则其‘分工’必不尽意味着合作；”[48]“习惯法是这样一种知识传统：它生自民间，出于习惯，乃由乡民长时期生活、劳作、交往和利益冲突中显现，因而具有自发性和丰富的地方色彩。由于这套知识主要是一种实用之物，所以在很大程度上为实用理性所支配。习惯法的这些特征明显地不同于国家法。”[49]

　　根据这三项基本条件，以及梁治平把作为“小传统”的习惯法引入其研究之中的做法，我们可以提出这样几个问题：第一，在中国法律与中国“文化类型”的关系架构中，中国“法律”究竟是指作为大传统的中国“国家法”，还是意指作为小传统的清代“习惯法”？这个问题的重要意义在于它为我们开放出了一个更为根本的问题，即第二，为什么一种同质性的、封闭性的“文化类型”，在梁治平的架构中却产生出了“大传统”与“小传统”这两种性质截然不同的法律传统？换言之，从那种有着自身原则的作为“小传统”的中国习惯法来看，梁治平的具有“整体性和同质性”的文化类型又意味着什么呢？或者说，梁治平经由中西文化的辨异而型构出来的中国“文化类型”的那些具体特征又与他所谓的“小传统”有着什么样的关系呢？第三，上述两个问题的提出，又从反向上对梁治平的“文化类型学”研究进路提出了这样一个问题，即“文化类型学”的分析进路究竟适合于作为大传统的中国“国家法”的解释，还是适合于作为小传统的清代“习惯法”的解释？换言之，在根本上讲，梁治平所主张的“文化类型学”的分析进路对于“大传统”与“小传统”这两种性质截然不同的法律传统的解释来说，在理论上讲，还是否可能有效？尽管考虑到本文论题的限定，我不准备也不可能在这里对这些问题展开讨论，但是，我以为，这不应当成为我们无视这些问题的理由。

　　我认为，围绕着有关对“中国文化类型”的批判和否定与对“中国文化类型”的同情性理解之间的关系以及有关对作为“大传统”的中国国家法的批判和否定与对作为“小传统”的中国习惯法的研究之间的关系这两个论题来看，梁治平在不同时间段中所依凭的乃是截然不同性质的分析路径，尽管它们都以“辨异” 为基础，而且也都被称之为“文化类型学”的研究路径。就此而言，我将从下述两个维度对这个判断做出论证。

　　首先，在梁治平的“文化类型学”研究这一称谓下，实际上隐含着两种截然不同的分析路径：一是他在早年主张的“法律文化研究”，二是他在 1990年代初经由引介“文化阐释学”和“哲学解释学”而主张的“法律文化阐释”。我之所以这样认为，至少有这样几项理据。（1）梁治平在撰写《法辨》和《寻求自然秩序中的和谐》两书时，实际上还根本没有意识到或不知道他在“法律的文化解释”一文中所讨论的文化阐释学和哲学解释学的问题。就这两部论著而言，梁治平的西方思想支援主要源出于洛克的《政府论》、梅因的《古代法》和孟德斯鸠的《论法的精神》等法学家的论著，而诸如加达默尔的哲学解释学论著、吉尔兹的人类学“文化阐释”论著则完全阙如，只是在1997年再版时的“再版前言”中才加以征引[50].再者，诸如“大传统”、“小传统”、“文化解释” 和“解释学”这些对于“文化阐释”极其重要的术语或概念，也是梁治平在当时的两本论著当中未加使用的术语或概念[51].关于文化人类学，梁治平本人在 “比较法与比较文化”一文中承认，“19世纪的英国人类学家爱德华·泰勒认为：‘文化是一个复杂的整体，其中包括知识、信仰、艺术、法律、道德、风俗，以及作为社会成员之个人所获得的任何其他能力和习惯’。这个定义偏重于意识形态和行为模式，是一般文化人类学家所持的立场。当代美国人类学家艾尔弗雷德·克罗伯就强调，文化包括各种外显的或内隐的行为模式，其核心是传统观念，尤其是价值观念（以上两种定义均见《百科知识》1981年第2期，第19页）。对于文化人类学，我是外行，不敢随便发议论。好在，这里探讨的也不是严格的人类学问题。”[52]