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德治:推动民族法学发展的新动力(3)
www.110.com 2010-07-24 12:59

    1.道德研究对民族法学的重要性

    几十年来中国法学界一直强调法律的强制性,而忽视法律应该是多数人自愿遵循的规则,民族法学也依然没有从这个教条中得到解放。然而,人类的历史一再证明:法律如果没有深刻的社会基础,即使是由国家制定颁布并赋予其极大的强制力,这样的法律都将注定是无效率的和短命的。大多数人对法律的认同和信仰,是法律存在的基础。

    历史上我国少数民族就不主张采取苛法酷刑,很多民族没有死刑或很少施用死刑,这种做法符合世界刑法发展的大趋势。民族习惯法的实施更多的是依靠传统道德力量的约束,实行教育的感化,把教育感化作为刑罚的目的,这无疑比刑罚目的问题上的报复、惩罚主义进步得多。在法的宣传和普及上,民族习惯法寓理于法,贴近群众的日常生活。少数民族议定、宣讲、执行习惯法的活动,已成为一种习惯法文化,并熏陶、教育各民族成员,如苗族的大议榔活动、侗族的款组织活动等。这些具体的潜移默化的法律宣传活动,以特有的方式代代相传,是民族地区“普法”中不容忽视的重要环节。在此我们应该强调的是,道德是守法的基础,它具有内在控制力,可以拘束人们的内在心理,而外在的法律规范必须转化为大多数人的内心自觉。当大多数人对某一法律不屑一顾时,就会出现“法不责众”的局面,法律则成为一纸空文。

    人类法制发展的历史已明确地告诉我们,自古以来统治者在立法时,总是尽力地把社会中最基本的道德规范挑选出来,通过立法程序将其演变为法律。从这一点来说,统治阶级的道德不仅是立法的基本原则,而且许多法律规范也是由道德规范转化而来,法律是一种具有强制性的道德。因此,我们应该充分重视对民族法中习惯和道德的研究,因为“我们不能误以为现代法治必定要或总是要以制定法为中心。社会中的习惯、道德、惯例、风俗等从来都是一个社会的秩序和制度的一部分,因此也是其法治的构成性部分,并且是不可缺少的部分”⑨。

    2.道德研究对民族法学的现实意义

    从法律的实施和效果讲,法律要被人习惯,除了进行必要的启蒙、传播外,更多地是要看法律的运作是否与民众的习惯(心理的和行为的)一致,是否成为人们的需要,以及人们是否有条件和能力来接受和需要法律。“在中国的法治追求中,也许最重要的并不是复制西方的法律制度,而是重视中国社会中的那些起作用的,也许并不起眼的习惯、惯例,注重经过人们反复博奕而证明有效有用的法律制度”⑩。比如说目前在城市中盗窃等治安问题,在习惯法深入人心的少数民族乡村,却解决得相当好,这些都为内地城市社会治安的综合治理提供了榜样作用。我国少数民族的婚姻制度主要以民族习惯法和古老的伦理道德观念为标准依据,生男生女都一样,女孩不受歧视,有的民族更愿意要女孩。很多少数民族都提倡婚前恋爱自由、社交自由。由于男女共同占有生产资料、共同劳动,妇女的地位比较高,婚姻上男子上门为婿和女子嫁到夫家同样普遍。与此相比,多数民族建立中央政权却从秦代开始就对所谓入赘者实施歧视待遇,直至按照犯罪进行处理.我国唐朝出现的协议离婚制度,可以算得上是深受儒家文化侵濡的中华法律史中一个夺目的亮点。而这项制度的产生,与这个王朝的统治者本身所具有北方少数民族血统并受其文化的影响是密不可分的。直至现在,我们仍然在这些婚姻习惯法中,不难发现一些与现代婚姻原则和我国婚姻法的内容相吻合的地方。

    中国民族法律面临着现代化问题,如何使国家法与民族习惯法、道德、风俗和谐相处,并且最大限度地利用其中优秀乃至先进的部分,这是中国法律建设的一个重要课题。因为“真正能得到有效贯彻执行的法律,恰恰是那些与通行的习惯惯例相一致或相近的规定;一个只靠国家强制力才能贯彻下去的法律,即使理论上再公正,也肯定失败”。民族法学的研究者必须时刻关注中国广大民族地区的人民,关注他们在社会生活中依据其文化、道德、惯例寻求的解决各种纠纷和冲突的办法,只有这样国家法律才能与民族习惯法真正、有效的衔接,民族法学才能逐步形成与少数民族发展变化的社会生活密切联系的法学体系。

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