咨询律师 找律师 案件委托   热门省份: 北京 浙江 上海 山东 广东 天津 重庆 江苏 湖南 湖北 四川 河南 河北 110法律咨询网 法律咨询 律师在线
当前位置: 首页 > 法律论文 > 法理学论文 >
对判例法的几点思考(2)
www.110.com 2010-07-24 12:59

  判例法一旦形成便具有了强大的生命力,在英国世代相传,一直延续下来。“法律严格奉行依照先例主义,即以前某一案件的判决对以后同类案件具有约束力。”[4]英国资产阶级革命的胜利, 也没有改变判例法的这种至尊地位。“在英国,革命以前和革命以后的制度之间的继承关系、地主和资本家之间的妥协,表现在诉讼程序被继续应用和封建法律形式被虔诚地保存下来这方面。”[5]并且随着18、19 世纪英国的强大和殖民扩张,英国的判例法传统在美国等殖民地国家被广泛传播。

  应该指出的是,为了使古老的判例法适应现代生活的需要,英国从18世纪中叶开始,对以往的判例进行了大量的整理、修订和补充工作,同时也抓紧了制定法的建设,但这并未能支援判例法在英国的地位,因为:“判例法是法的第一渊源,制定法只能扮演一个对判例法进行拾遗补缺的等而下之的角色;制定法的真髓只有在判例中去寻求,离开判例,我根本不知道制定法说的是什么,传统力量仍在决定着法的发展方向。”[6]

  上述历史表明,英国判例法的形成是和刑事诉讼程序密切联系在一起的,判例法很自然就是英国刑事诉讼的主要法律渊源。这种特殊的历史传统,决定了在英国刑事实体法与刑事程序法总是结合在一起的,在其判例法中,既有程序问题,也有实体问题。

  三、对判例法的评价

  从判例法形成和发展的历史,完全可以理解英国人对它的迷恋,然而如果从法理学的角度考察,判例法则是兼具优劣两种品格。

  判例法的优点主要表现在以下几个方面:

  首先,判例法极大地促进了法官的机能。在实行判例法国家,法官不是法律的“自动售货机”,而是法律的创造者,这就给法官提出了很高的要求,法官不仅要深刻理解法律的精神,而且要具有良好的职业道德。因此,在这些国家法官队伍中涌现了一大批法学家,英国的丹宁,美国的约翰·马歇尔和威廉姆斯·道格拉斯等就是其中的杰出代表。

  其次,判例法将对案件判断的过去价值标准与现在价值标准统一起来,解决了成文法的尴尬。成文法考虑的是立法时的社会价值标准,而不是案件发生时的社会价值标准,因此,只要法律没有改变,不管现实的价值标准同立法时的价值标准发生怎样的冲突,都只能依照法律的规定处理案件。判例法情形则不同,在判例法中,法官不仅要遵循先例,而且可以创造先例,这样既能保持法律的连续性和稳定性,又能适时地使法律适应变化了的社会生活的现实的需要。

  再次,判例法有利于社会公众对司法的监督。因为判例法要求将所有的判决公开,法官在审理案件后,都要在判决中详细地叙述判决的理由,然后通过法律报告的形式,将他们的判决公之于众。这样,任何一位法官都要审慎地处理案件,认真地制作判决。同时,判例的公布,有利于社会公众利用先例,对照自己的案件,对案件的处理过程和诉讼结果,产生一种预期,这种预期无疑是促成司法公正的润化剂。

  在看到判例法的上述优点的同时,也应指出,判例法存在下列不足:

  第一,由于长期的历史积累,判例浩如烟海,使得这些国家的诉讼越来越职业化。法官面对一个需要判决的案件,首先要考虑的是如何准确地确定最适用于这个案件的判决先例,并从其判决理由中引出具有法律拘束力的法律规范适用于当下的案件。律师要做的最重要的事也是从卷帙浩瀚的判例汇编中搜觅出自认为最利于自己的当事人的判例,并精巧地运用区别技术,(注:区别技术(distinguishing technique):在一个先例中,一般包含有“判决理由”和“附带说明”两部分,其中前者是必不可少的。在“判决理由”中引伸出来的规则才具有法律约束力。由于这两部分在先例中一般并未明确指出,并且两者的划分也不是固定的,因此必须作出区别。区别时关键是要通过将面临讼案的事实与行使的事实相比较,找出行使中相对面临的讼案来说明什么是实质性的事实,再据此推论“判决理由”,因此“判决理由”以实质性事实为基础,是对实质性事实的法律陈述。在这种区别过程中采用的规则和方法称区别技术。)论证什么是先例中的实质性事实以及以这些事实为基础的对当下的讼案有法律拘束力的判决理由,进而指出据此应作出何判决。这种法律职业化可以看做是法制的一个成就,但是也不可避免地带来了消极影响。一方面它使得法律离大众越来越远,夸张一点讲,在判例法国家,离开了律师的帮助,公众便无法知道到底应当如何生活;另一方面,国家必须花大力气进行判例的编纂、整理工作,必须增加投入进行法律人才尤其是高水平的律师的培养,结果也会带来诉讼成本的提高和司法资源的浪费。

发布免费法律咨询
广告服务 | 联系方式 | 人才招聘 | 友情链接网站地图
copyright©2006 - 2010 110.com inc. all rights reserved.
版权所有:110.com 京icp备06054339