3.判例法的复杂社会系统,不可能一蹴而就。通过前文中对判例法优缺点的分析,不难看出,判例法是一个复杂的社会系统,这个大系统,由很多不可或缺的子系统有机组合而成,由法院发布一些判例,并赋予这些判例以法律效力,并不等于就有了判例法。判例法的运作,需要有一支具有精良法学水平和崇高职业道德的法官队伍,以保证法官创制法律的质量;需要有独立的司法空间,以保证法官创制法律的自由;需要有先进、科学、灵活、缜密的法律思维方法,以保证法官创制法律的成效;需要有违宪审查制度,以克服法官的任意和妄为;需要有一大批能够提供优质服务的法律职业家,以保证社会公众能够获得法律帮助;需要……。所有这些,即使在判例法国家尚需继续努力,在我国更不可能一蹴而就,这正是前文大胆提出“判例法不等于判例”的根本原因。
4.如果不引进判例法,在中国应当如何克服实际存在着的制定法的僵化和滞后的弊端。我认为出路有三条:
第一,借鉴德法等欧洲大陆国家的做法,由法院编制典型案件和发布具有指导性的判例。根据他们的经验,有几点值得注意:(1 )只有最高法院才有权编制和发布判例,其他任何法院都无权编制和发布判例;(2)这些判例,只能起到帮助下级法院理解法律的作用, 而不具有法律效力;(3)判例只能由最高法院通过对个案的审理程序而形成,不能采取对下级法院审理的案件进行批复的作法;(4 )发布的判例必须由法官在判决书中详细、严谨地叙述判决的理由;(5 )判例中只能对下位权利进行解释,不能对上位权利进行解释;(6 )判决理由不得同制定法的规定相抵触;(7 )判例必须以法律报告的形式向全社会公开,而不得采用内部通报的方式。
第二,改革司法解释制度。我国现行的司法解释,对于弥补制定法的不足,增强制定法的可操作性起到了很好的作用,但也存在许多弊端,为此需要进行以下几个方面的工作:(1)统一司法解释权, 即赋予最高法院以独占的司法解释权,取消检察院和公安机关的解释权,只有这样才能保证司法解释的统一、协调;(2)严格司法解释程序, 建立司法解释的动议、调查、论证、辩论和表决程序;(3 )司法解释的内容不得同制定法的规定相抵触;(4 )司法解释必须由最高法院向全国公开发布;(5)建立司法解释的审查制度, 对于与宪法和法律规定相抵触的司法解释,由全国人大常委会予以废止。
第三,不断总结司法实践经验,修订法律,但是对法律的修订不宜过频,否则容易损害法律的连续性和稳定性。在条件不成熟、不宜于全面修订法律时,可以采取补充单行立法的办法,待条件成熟宜于全面修订时,再将单行立法中的合理规定吸收到法律中。
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汪建成
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