二、 法律文化与法律多元

　　从上文可知虽然国内外学者对法文化研究不少，但仍在某些方面颇有不足，究其因在于对法律文化之对象――法律的解释过于单一，没有虑及法律的多样性与多样性。

　　法律多元的思路许多法学家早有前论，“只要对社会生活简单地观察一下就可以使我们相信，除了由政权强加的法律规则外，还存在着某些法律规定、或至少是具有法律效力的规定。过去存在，现在仍然存在着一些并非从总体社会的组织权限中产生的法律。” 〔20〕 “蒂玛歇弗（N.S.Timasheff）把”国家法“和”社会法“分开”。〔21〕昂格尔（Unger）认为法律有习惯法、官僚法和法律秩序三种。〔22〕千叶正士则把法律的三个层次概括成：官方法、非官方法和法律原理。〔23〕最著名的当属奥国的埃尔利希，他说法律有两种，一种是国家制定的，即“国家法”，另一种是“社会秩序”本身，〔24〕即“活法”。

　　然而更早的，“法律多元这一概念始于人类学的研究，特别是西方学者对非洲和拉丁美洲的部落居民的文化和法律的调查后产生的。〔25〕其实法人类学家马林诺夫斯基（原始法律强制力的性质是非常复杂和分散的……若以中央权威、法典、法庭和警察来界定法律强制力，我们必然会得出原始社会的法律不需要强制执行，它被人们自发地遵守着的结论。）〔26〕和波斯皮斯尔 （Pospisil）（任何一个社会都不是只有一个单独的、一致的法律制度，社会中有多少次群体，就有多少法律制度。）〔27〕对法律的论述中早已抛开了把法与统治者意志、国家强制力相联系的观点，直接和间接承认了法律的多样性和多元性。

　　这样我们立刻会发现一个“巧合”，文化、法律多元的概念最早都是由人类学家所提供的，或许这就不仅仅是巧合而有所奥秘吧，只要我们想到人类学家是第一批来到异种文化环境中的人，以研究他种文化为己任的人，正是他们发现了文化的对立、冲突和多样性。回到法律文化问题上来，发现它的深入探讨必然要思及各种形态的法律，特别是以非国家强制形态存在的民间法。〔28〕因为一方面，在文化作为人类生存的特有方式的统一性中，同时又存在着文化的多样性，而人类生活在这种多样性中……〔29〕另一方面，文化又往往是人们长期实践中无意识产生的，是在日常生活的需求中，自发自然的经验中点滴积累起来的。法律文化作为一种文化形式，也是一个历史的连续过程。〔30〕而民间法又正是在长期的社会生活中逐渐形成的，有些是通过共同议定和约定而成的，没有什么外部力量的干预和敦促，它的产生源于人们的社会需要，是人们适应自然环境、维持生存的文化模式。〔31〕可见文化与法律多元、民间法有着内在的暗合。这不仅因为民间法反映了文化，包括法律文化中最自然、最本质的东西，而且，研究法律多元，特别是民间法与国家法的相互作用关系，最重要的亦莫过于研究民间法文化与国家法之间的互动，因为正是从民间法中最稳定和本质的因素――文化入手，才更易了解和观察它与国家法的关联（相互间的冲突、协和与影响）。

　　下文将从这儿引申开去，讨论法律多元的起源和内容。

　　如前所述正是来到“原始社会”的人类学家发现一种多种文化以及相应的多种法律体系共存的状态。一方面，殖民者带来了现代西方文化和西方的法律制度，将之强加给殖民地人民；另一方面，殖民地人民并未完全接受强加给他们的文化和法律。在许多地方，殖民地人民仍然习惯于他们的法律文化，一旦发生了纠纷，他们并不借助于那些殖民者给他们带来的西方的，据说是更公正完美的法律制度，而更多的借助于被殖民者称之为“原始的”、“低级的”法律制度。这样，在这些殖民地或前殖民地国家就同时存在着并有效地运作着两种或几种完全不同的法律制度。〔32〕正是从这里他们发现了法律多元。法律多元这个概念一俟发明就立即扩张出了它的发源地，率先延伸至所有力图“法治化”的法治外发型国家。在这样的国家利益方面政府有强烈的法治愿望，积极从西方引进“先进”的法律和法律制度，另一方面，民众在日常生活，处理争讼时并不买这些外国法的帐，依旧我行我素，依依不舍与自己所习惯的“本土法”，因此引起了许多思考、纷争，诸如法律的合法性问题，法治现代化道路之争等等。如林端先生所说的？进一步，西方学者还发现即使在现代西方发达资本主义社会中也普遍存在着法律的多元现象。因为这些国家也有历史，有外来的影响，有社会变革和法律，有文化的断裂和更新，有大量的移民等等。因此，在社会中实际上存在着文化的多元，这种文化的多元对社会的法律造成了深刻和广泛的影响。〔33〕如日本，古代受中国传统法律的影响非浅，在明治维新时代先后继受了法、德两国的法律，在二战后又深受美国法的影响，法律中诸多因素并存。即使是最典型的资本主义国家和法治国这种情况仍不可避免。法人类学家摩尔（Moore）在他的《作为过程的法律》（Law as Progress）中举了个纽约服装行业中存在于国家法之外的规则的例子：不管服装业的“游戏规则”是合法的、非法的，还是不涉法的，不遵守它便会有惩罚：经济的损失，名誉和商誉的丧失，以至最后被逐出致富的大道。留在服装行业中获取成功的渴望诱导人们要遵守这些规则。可以做出这样的推断：至少有些法律规则的遵守与其说是出于国家直接的潜在强制的缘故，还不如说是出于一种强制和诱导――正是这种强制和诱导使得人们遵守社会领域中的非法律习俗。事实上，人们守法的压力可能来自于其所相关的若干社会环境。国家强制力的威胁远没有其他压制和诱导那么直接。〔34〕这种行业内的“游戏规则”正是国家法律之外的其他法律规则的体现，说明现代西方国家也不是由唯一一种国家制定法垄断了法律。所以法律多元主义可以宽泛地理解为“实在单一政治共同体中存在不同的法律制度或文化。〔35〕这从另一方面说明了法律多元其实是在任何社会都存在的现象，国家法和民间法的共存也非一朝一夕之事，法律多元是我们值得关注和重视的问题。首先这可以挣脱一贯对于法律狭隘的形式主义的理解――仅视法律为国家的产物，仅仅研究国家正式颁布的法典和制度。”法是有国家制定或认可并有国家强制力保证其实施的反映统治阶级意志的规范系统。〔36〕其次，不仅仅看到法律的形式方面，着力于文化，历史传统对于法律和法律运行产生的影响；最后，承认法律多元和民间法的重要性，这将有助于国家法和民间法的良性互动，理解和利用民间法的合理性。因为法律多元的研究必然涉及国家法（尤其是制定法）和民间法的互动关系和国家制定法有效性的发生领域。〔37〕总之，在极其深奥微妙的法律多元主义的社会学著作中，……常常勾设复杂的法律模式并能获得――从较为狭窄的角度观察所不能获得的――对各种各样规则的新的理解。〔38〕至于法律多元的具体内容，则各家的法学家又是见仁见智了，除了上文列举的昂格尔，千叶正士和埃尔利希的说法，更有统治法与从属法，国家的法与民众的法，国家法与民俗法，官方法与本地法等等。〔39〕以上各法纷纭，可大体亦不外乎两类法律，一类包括统治法、国家的法、官方法，另一类则是从属法、民俗法、民众的法与本地法。可见法律多元其着重突出的是可以被一般的理解为由特定国家机关制定、颁布、实行和自上而下予以实施的法律〔40〕――国家法，和并非由国家制定的，“是人们在社会中根据事实和经验，根据某种社会权威和组织确定的具有一定社会强制性的人们共信共行的行为规范”〔41〕――民间法的法律二元结构。并且由于法律多元针对的是国家法律中心主义的一元论法律，因此它尤其强调，民间法在二元结构中的重要作用以及民间法与国家法之间的互动关系，从而要求国家法尊重和理解地对待民间法与民间法资源。事实上，国家法在任何社会里都不是唯一的和全部的法律，无论其作用多么重要，它们只能是整个法律秩序的一个部分，在国家法之外、之下，还有各种各样其他类型的法律，它们不但填补国家法遗留的空隙，甚至构成国家法的基础。〔42〕这里“各种各样其他类型的法律”，主要就是指民间法，而法社会学家埃尔利希更是从国家法的制裁手段出发认为：“法律的真正制裁来源于这种事实：一般而言，没人愿意被排除在社团之外，即被排除在公民关系、家庭、朋友、职业、教堂、商业团体之外，拒绝遵守规范就导致维系个人与社会团体之间契约作用的减弱。〔43〕这里的”这种事实“又无疑是与民间法、习惯规则难以分离的。