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自然法学、法律实证主义和立宪主义(2)
www.110.com 2010-07-24 12:59

  c.因此,道德就深深地渗透到法的世界之中。它通过两种方式表现出其内容。法不是一种独立于道德之外的事物,它与道德具有相同的内涵,它不过是相同的道德以不同于自身的法的方式而表现出来而已。这样的表达,是为了在日常生活之中进一步落实。法,就其实质而言,无论是先前存在的自然法还是后来存在的实在法,不过是实现体现了法的本性,承担了确认法,取得法的资格的标准的道德的一种工具。

  3、可以说,在自然法学之中,法与道德在本质上是相同的,法与正义相同一。如果我们从逻辑体系的角度来看,可以说,它们之间存在着一种包容关系:道德是总体或种概念,在其中自然法是一部分或属概念,在自然法之下又包括了实在法。它们之间的关系是,从实在法到自然法再到道德[6].

  上述理论形态可以在康德的思想之中得到验证。康德作为最后的同时也是最重要的古典自然法学家,认为法——包括了自然法和实在法——与道德相分离,但是仍然与道德的世界相一致,因为法是实现道德的工具,因此在本质上仍然是道德[7].

  4、还要对自然法学进行一个说明。存在一些自然法学理论对于上述的法与道德的关系的理论提出相反的看法。这些理论认为,实在法是自在之物,在内容,标准和正义价值上都是自在的。因此不是道德成为法的基础,而是法在这种情形中直接就是实在法成为道德的基础。霍布斯的理论就是这种类型的理论的一个例子。他认为,实在法是用来区分和判断正义和非正义的标准[8].但是,这种术语上的理论反叛只是表面上的。事实上,霍布斯的理论建立在社会契约论的基础之上,因此,国家和实在法都仍然建立在自然法的原则的基础上。首先的最基本的原则仍然是确立和平的契约(pacta sunt servanda)。因此,实在法可以代表道德或自然法的标准,它本身就成为了道德。它具有了这样的品质,因此所有的体系的最终基础仍然是道德,这与自然法学仍然相同[9].从其他的理论之中也可以得出相类似的结论。

  三、法律实证主义

  1、法律实证主义或说是实证法学在18世纪末期的盎格鲁撒克逊人中开始兴起。虽然它的某些原则的起源可以追溯到很早的时代,至少就现代的时期来看,就可以追溯到16世纪的后期的一些理论抉择和政治态势。但是,作为一种广泛的理论思潮,它是在19世纪前半期的学说汇纂学派出现危机时出现的。与此同时,在哲学上也出现了实证主义,这二者绝非巧合[10].法律实证主义表现出与自然法学截然不同的观念,与主张法的二元论的自然法学相对立,它主张一元论。自然法在事实上并不存在:它是一种虚幻的观念,它没有资格作为法而存在,而属于道德领域。唯一真实存在的法就是实在法,它是人类活动的产物,展现于历史之中,并以不同的形式表现出来。不同的实证法学思想对于法的来源因此也就是法之成为法和具有法的资格也存在不同的理论说明。在君主专制时代是主权者的意志,在规范分析法学之中是不同的基础性规范,在心理学,社会学和现实主义之中是集体的认可或社会效果诸如此类。但是,这些都是一种实在的形式化的——在严格的意义上的或实质上[11]或事实上的形式——渊源和标准。在这种法的内部,表明并展示出其具有约束力的基本特征,也就是说公民具有服从的义务,以及使得公民服从的权威。

  在其发展的成熟以及高级阶段,实证法学将其观点发展成为一种广泛的关于法的规范化的体系化以及等级化的理论。根据预先确定的法的内涵以及立法等级,对于法进行分类整理。这样,法就成为一套规范体系。在这一体系之中,较低等级的规范来自于较高等级的规范。前者以后者作为基础。就这样,一直可以向上推论到一个最高等级的规范。这一规范确定和承认法律体系的法的资格。这就是所谓的“法上之法”,这也就是在法律体系之中的两个层面上形成一个断裂。其中之一起到控制另外的一个,并且对正常的法律规范的产生进行限制和规范[12].

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