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自然法学、法律实证主义和立宪主义(7)
www.110.com 2010-07-24 12:59

  [2] 译者系中南财经政法大学法学院经济法系教师。2000年10月至2001年10月在意大利比萨大学法律系罗马法研究所研究罗马公法。现在罗马大学(Tor Vergata)攻读法学博士学位。

  [3] 参见M.乔里(M.Jori)和A.平托里(A.Pintore),法的一般理论教科书,加比凯里,都灵1995,第173页。“正义是对于法的领域进行道德评价的实在的结果”。据此,对法拒绝进行道德性的评价,就是拒绝以“正义”这样的术语对法进行评价,而是采用不同的概念例如将正义改变为具有严格的术语特性的“确切性”,以代替正义或取消这一术语中的前提内涵。关于这一点,参见U.布雷其亚(U.Breccia),私法理论之中的“正确”的法,载于 E.里贝培(E.Ripepe)主编的关于追寻正确的法,普鲁斯,比萨2001年版。

  [4]参见M.乔里和A.平托里前引书,第174页:“法哲学的历史,追溯到其起源为止,同时也是与对于正义的概念的讨论的历史相联系的,可以认为法哲学的主要的任务就在于研究并构造一个确切的关于正义的基本概念”。

  [5] 关于对这一问题的专题研究,参见G.法索(G.Fasso),法哲学史,第3卷,墨里诺,波伦那1968,1974版。

  [6] 在实质上,自然法学是一种关于道德的理论,在其中包括了关于法的理论

  [7] 参见康德,道德形而上学原理,G.维达里和N.梅尔克编辑,拉德尔查,巴里1991年版。

  [8] 参见,例如霍布斯,利维坦,由G.米歇尔编辑,新意大利,弗罗仑萨1993年版,第138到139页;在一个哲学家和英国共同法的研究者之间的对话,载于霍布斯政治作品集,第1卷,由N.博比奥翻译并编辑,乌特德,都灵1959年版,第421页。

  [9] 参见G.法索,法哲学史,第2卷:现代部分,第150页:"以霍布斯为起源的关于实在法和专制主义的理论,在形式上,可以确切地说仍然是以自然法作为其基础。自然法提供了一些必要的前提".关于这一观点,也可参见N.博比奥,自然法学和法律实证主义,共同出版社,米兰1972年版,特别见于第2部分。

  [10] 关于这一问题的专题研究,参见N.博比奥,法律实证主义,由N.莫拉(N.Morra)编辑,加比凯里出版社,都灵1979年版。

  [11] 所谓的实质上是指从实证法学的角度来看,排除任何对于法进行道德制约。人们也可以除了从形式和程序的角度外,而根据基本的内容要素,而将这些规则界定为属于法律体系的规则。例如,参见凯尔逊,纯粹法学理论,由M.G.洛萨诺翻译并编辑,艾伊那乌迪出版社,都灵1966年版,特别参见第251页,298页。

  [12] L.费拉乔里使用这样的表述是为了使其与当代的立宪主义的原则和价值体系相勾连:参见费拉乔里,基本法,载于政治理论,第14卷,第2期,1998年版,第28页。但是,我认为这样的表述本身不过指出了这样的事实,也即存在一个高级的规范而与所谓的政治伦理并没有特别的联系。事实上,任何规则,即使严格地限定,如果承担着一种确立和认可法律体系的标准的作用,它也会导致一个“法上之法”。

  [13] 参见,凯尔逊,法和国家的一般理论,埃塔斯·康帕斯出版社,米兰1966年版,前引,纯粹法学理论。

  [14] 参见M.乔里和A.平托里前引书,第11页以下,第190页以下。

  [15] A.巴尔贝尔(A.Barbera)编辑,立宪主义的哲学基础,拉德尔查,巴里1997年版,第3页。关于这一主题的专题研究,也可参见C.H.麦克拉文(C.H.Mcilwain),古代的和现代的立宪主义,由N.马德乌其编辑并翻译,墨里诺出版社,波伦那1990年版。

  [16] A.巴尔贝尔(A.Barbera)前引书,第4页。他认为,在当代的立宪主义之中,"法律渊源体系具有优势的框架仍然是成文法作为基本的和抽象的规则,至少在传统的大陆法系国家是如此".

  [17] 参见L.费拉乔里前引书,第27到28页。

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