什么是惩罚（制度层面）？罗尔斯认为，一个人不论什么时候被依法剥夺了作为一个公民所享有的一些正常权利，那他就是接受了惩罚；当然惩罚的前提是他触犯了法治，这种触犯要依据法律的正当程序、通过审判来确认，而对权利的剥夺要由国家公认的法律权威机构来实施；同时，法治要明确说明什么是犯法行为，对这种犯法行为应该适用什么刑罚；法院要严格解释法律，法律的公布实施在时间上要先于犯法行为的发生。[iv]

　　显然，罗尔斯所说的法律惩罚外延很广泛，泛指由国家根据法律正当程序而施加于罪犯身上的所有可能的处罚，相当于刑事惩罚。这种惩罚不包括学校对学生、家长对子女实施的具有教育意义的惩罚。

　　罗尔斯对传统的惩罚理论是如何认识的呢？对于报应主义，罗尔斯认为，在报应主义者看来，“惩罚的正当性根据在于恶行应当受到惩罚。一个做了坏事的人受到相应的惩罚，这在道德上是恰当的。一个刑事罪犯在犯罪后就应当给予惩罚，刑罚的轻重取决于他犯罪行为的邪恶程度。”[v]

　　那什么是功利主义的刑罚观呢？罗尔斯认为，所谓功利主义的刑罚观是指：“过去的就让它过去了。对于当下的决定而言，只有未来的结果才是重要的。惩罚正当性的证明与它所能带来的可能结果有关，结果是惩罚可以作为维持社会秩序的一种机制。…如果惩罚能够有效促进社会的最大利益，那它就是正当的，反之，它就是不正当的。”[vi]

　　需要注意的是，罗尔斯所讲的报应主义强调犯罪行为的恶性，并根据恶性决定刑罚的轻重；而一般报应主义关注罪犯的犯罪行为给受害人所造成的伤害，并根据伤害、罪犯的责任和应得性决定一种比例惩罚。

　　显然，在罗尔斯看来，报应主义与功利主义之间存在冲突。报应主义强调只有犯罪才应该得到惩罚，而功利主义认为，是否惩罚则取决于惩罚能否促进社会的利益。两者之间的冲突突出体现在如何对待无辜者上。根据功利主义，如果惩罚一个无辜者会带来社会的稳定，那无辜者就可以成为国家利用的手段，国家可以惩罚无辜者；在报应主义看来，无辜者绝对不能受到惩罚，因为他没有犯罪，也就不应该得到惩罚。

　　那么，如何解决报应主义与功利主义之间的冲突呢？罗尔斯认为，在惩罚的正当性证明问题上，两种理论事实上回答了不同的问题，确切说，回答了不同层面的问题。在“规则的两个概念”一文中，罗尔斯写道：“必须在所应用和实施的规则体系与该规则体系指导下的具体行为之间做出区分。对于规则而言，功利主义的考虑是合适的；对于具体规则在具体个案中的适用而言，报应主义的考虑是合适的。”[vii]也就是说，功利主义是从惩罚制度本身出发来证明惩罚的正当性；而报应主义则从具体的惩罚个案出发来证明惩罚的正当性，比如说，对一个具体犯罪行为应该根据罪行的轻重而施加相应程度的刑罚。

　　罗尔斯对此作了进一步的解释，认为立法者与法官在惩罚正当性的证明中扮演了不同的角色。也就是说，制定惩罚制度的立法者，考虑的是共同体的善；把惩罚制度的规则适用到具体个案中的法官，依据法律规定和犯罪人的罪行做出惩罚，并宣告无辜者无罪。他说：

　　法官和立法者站在不同的立场，从不同的角度看待惩罚：一个关注的是过去，一个关注的是将来。法官本人对惩罚的证明似乎像报应主义的观点；立法者本身对惩罚的证明似乎像功利主义的观点。两种观点都有一个情境……那么，一旦人们发现这些观点是承担着不同职责、在不同的办公室里的人们，在不同的情境下谈论刑法（刑法是由规则体系组成）时，最初的迷惑就会得到澄清……，把两种观点适用于不同的情境，是个由来已久的策略，根据这个策略，就会对两种观点加以调和。[viii]

　　可见，在罗尔斯看来，法官和立法者站在不同的立场上，用不同的眼光审视问题：一个关心的是过去，另一个关心的是未来。法官所做的，就其本身来讲，可以用报应主义的观点来证明是正当的；立法者所做的，就其本身来讲，可以用功利主义的观点来证明是正当的。