就这样，依据解决不同层面的问题，适用于不同的场域，或者说，在不同的时间段上，罗尔斯把报应主义与功利主义两种截然不同的惩罚理论进行了调和。显然，根据罗尔斯的观点，比之具体个案的法律适用，法律是主要的；比之法官的作用，立法者的作用是主要的。相应地，由于把报应主义放在次要的位置上，这种混合理论从根本上说是功利主义的。

　　罗尔斯的观点值得商榷。

　　首先，罗尔斯对报应主义所做的解释是站不住脚的。他认为，报应主义并不必然关心作为制度的惩罚的正当性问题，报应主义关心的是作为个案的具体惩罚的正当性。他写道：“作为一种制度，法律机器的根本目的在于建立和保持道德恶行与其造成伤害之间的相当性，一个报应主义者会这样主张吗？当然不。”[ix]但是，报应主义者却确实在关注作为制度的惩罚的正当性问题，并非对此视而不见。事实上，报应主义对惩罚的证明是在总体上进行的，而非仅在具体个案的层面上进行。如果作为制度的惩罚缺乏道德基础的话，报应主义怎么会断言惩罚的轻重应该与侵害人给受害人造成的伤害成比例呢？也就是说，为什么还会主张罪刑相当呢？依据报应主义，惩罚之所以得到证明，不仅在于一个罪行应该根据其罪行的大小得到相应的惩罚，而且，作为制度的惩罚的正当性在于它所具有的道德基础，也就是说作为惩罚的制度在逻辑上与社会道德原则是一致的，而这些社会道德原则并没有把威慑或者未来效果作为惩罚制度的首要原则。这样看来，罗尔斯断言报应主义者忽视了对制度层面惩罚的证明问题，是有问题的。

　　其次，罗尔斯对功利主义的认识也是有问题的。他说：“在惩罚只能施加于法律的触犯者这点上，功利主义者是持赞同态度的。”[x]其言下之意，报应主义者认为，一个受到惩罚的人，必须要有罪过，功利主义者对报应主义者的这个观点也是持相同立场的。另外，在他看来，功利主义者会认为，不管一个官员是否相信惩罚会带来良好社会效果，他都不应该拥有实施惩罚的自由裁量权力。[xi]当然，这是规则功利主义的观点而不是行为功利主义的观点。在一个奉行规则功利主义的社会，罗尔斯的主张应该会如愿以偿的。这样一来，那种认为功利主义会在特定情形下惩罚无辜者的反对意见就不攻自破了。因为按照罗尔斯的逻辑，功利主义不能为了社会福利的最大化而侵犯无辜者的权利。进一步说，在罗尔斯看来，从长远看，侵犯无辜者的权利并不会带来好的社会效果。如他所说：“如果一个人把惩罚制度的实际运作描述成惩罚无辜者的制度，那这种制度就蕴含着巨大的风险，显然，这种制度不会促成有益目的的实现。”[xii]而事实上，功利主义者对惩罚不会作出如罗尔斯这般的证明。

　　第三，罗尔斯把法官与立法者之间界限的划分过于理想化了。事实上，法官在量刑时有相当的自由裁量权力，特别是在英美法系国家，法官甚至可以造法，其自由裁量权力是相当大的。这么看，立法者与法官之间的界限是很模糊的，而不像罗尔斯想像的那样，界限清晰，法官负责向后看，立法者负责向前看。司法实践表明，法官在适用惩罚时不仅向后看，也向前看。[xiii]需要注意的是，当法官给犯罪人处刑时，法官一般拥有相当的裁量自由和回旋余地。这样法官和立法者之间的界限就是模糊的。

　　综上，罗尔斯试图在报应主义与功利主义之间作出一种调和，他做了，但是这种调和并不成功。但是，罗尔斯对制度与实践的划分非常重要，对于惩罚问题的研究富有启发意义，其后的哈特以及苯等学者都顺延了他的这种论证思路。[xiv]

　　三、对规则功利主义惩罚观的进一步分析

　　罗尔斯在1971年出版《正义论》，标明他是康德道义论的继承者。他在《正义论》一书的开篇之初就指出，正义是社会制度的首要价值，某些法律和制度，不管它们如何有效率和有条理，只要它们不正义，就必须加以改造或废除。[xv]可见，正当对善具有优先性。这个规则同样适用于惩罚制度的设置，即正义对效率和福利的优先。但在《规则的两个概念》一文中，在对刑罚问题的认识上，他是一个功利主义者，确切说，是规则功利主义者。