五、法律是一种有意识的和有目的的生成物-法官作为立法者的根据和限度

　　我们知道，关于“法律是什么？”一直是一个争议的问题，也可以说是一个永恒的法哲学命题。而卡多佐则是从他的司法过程和司法方法来介入这一问题的。他特别推崇耶林的“法律目的”说，从他对于社会学方法的重视，我们可以明显的感到他受耶林的“法律目的”理论和庞德的“社会利益”学说的深刻影响。他指出，将法律的目的理解为如何决定法律生长的方向，这是耶林对法学理论的重大贡献，从社会学的方法中，这种理解找到了它的研究方向和研究工具。主要的问题并不是法律的起源，而是法律的目标。“如果根本不知道路会指向何方，我们就不可能智慧地选择路径”。对于自己地职能，法官在心目中一定要总是保持这种目的论的理解。当然，这就意味着，普通法的法律哲学说到底就是实用主义的哲学（庞德语）。它的真理是相对的，而不是绝对的。我们一定不能为了个别而牺牲了一般。我们一定不能为了在个别案件中实现正义而完全不顾前后一致和齐一性的长处。我们拒绝为比较狭隘、比较小的善而牺牲更大、更具包容性的善。他举例说，一个契约制定下来了，履行起来很麻烦并且也许很压抑人。如果我们仅仅打算考察个别情况，我们也许会很容易就放这位承诺者一码。但是，我们超越了这一特殊而看到了普遍，并且以服从“契约应当履行”这一社会的根本利益来制作我们的判决。我们必须保持在普通法的空隙界限之内来进行法官实施的创新，这些界限是多少世纪以来的先例、习惯和法官长期的实践所确定下来的。但是在这些确定了的界限之内，在选择的活动范围之内，“最后的选择原则对法官与对立者是一样的，这就是适合目的的原则”。“目的是内在的生活和被掩盖的灵魂，但它却是一切权利的源泉。”

　　在“法律是什么？”这一问题上，卡多佐首先评价了萨维尼的观点。他说，萨维尼将法律理解为某种无须争斗、目标或目的就能实现的东西，理解为一个沉寂的生长过程，是一个民族的历史及其天才的生活和习惯的结果（也即所谓“民族精神说”）。他评价道，萨维尼给我们的是一副不完整的并且有偏颇的图画。他说，如果我们将萨维尼的话理解为，法官在塑造法律规则时必须注意他所处时代的习俗，那么确实如此。但如果此话所隐含的是，法官所处时代的习俗会自动塑造那些前辈传承给法官的成熟且现成的规则，那么此话就是片面的，并且是虚假的。这就是将法律规范同法律原则混淆了。（这也是我一直在思考着的所谓“建构理性”与“进化理性”的讨论。我对哈耶克所谓“进化理性”理论的最大疑惑是：法律会自动进化吗？也即卡多佐所质疑的规则会自动塑造吗？）卡多佐继续说：“法律确实是一种历史的衍生物，因为它是习惯性道德的表现，而习惯性道德从一个时代到另一个时代的发展是悄无声息的，且无人意识到的。这是萨维尼的法律起源理论中的伟大真理。但是，法律又是一种有意识的和有目的的生成物，因为，除非是法官心中想追求合乎道德的目的并将之体现为法律形式的话，习惯性道德得以表现就是虚假的。如果要实现期待的和目的，不作有意的努力是不行的。法官将从社区生活中发现衡量效用和评价道德的标准和格局，立法者也会以同样的方式来发现”。

　　法官应当依据一个客观的标准还是主观的标准来发现对案件有用的行为规范，这是卡多佐想讨论的又一个重要的司法哲学问题。卡多佐是一个“客观标准”主张者和倡导者。他说，“我们的法理学传统要求我们使用客观标准”。当然，他也清醒的认识到，未曾出现过完美地达到这种理想的客观标准，他也意识到我们不可能超越本我的限制而看清任何事物的本来面目。但尽管如此，他仍坚持这是一个在我们的能力限度之内应当努力争取的理想。当这一真理为人们清楚理解时，它趋于将法官的职能统一起来。法官的职能是依据理性和正义而宣告法律的义务。通过它的命令，他所要实施的是正常男人和女人的习惯性道德。他引述斯塔姆勃的话说，一个司法判决“应当是一个客观上正确的判决，并且没有主观和随意的看法；是一个裁断而不只是一个个人性的命令”。他针对有些学者如格雷教授等提出的“法官应当遵循他自己的观念”（即主观标准说）的主张，认为这只是一个假说。他问道：如果一个法官的观念不同于这个社区的观念，那么他应当遵循哪一种观念呢？是他自己的观念还是这个社区的观念？他认为，一个法官如果打算将他自己行为癖好或信仰癖好作为一个生活规则强加给这个社区的话，那么他就错了。他举了一个例子说，假定有这样一个法官，他认为上剧院看戏是一种罪孽。在这个法律规则尚未确立的领域，如果他允许自己的这一确信-尽管他知道这与占主导地位的、关于正确行为的标准相冲突-来支配他的决定，难道这种做法是正确地吗？卡多佐认为，法官有义务服从人们已经接受的这个社区的标准，服从这个时期的道德风气。法官的最高职能之一就是要在行为和职业之间建立真正的关系。只有采用一个主观性的尺度才能满足某些客观标准的要求，这说起来有点自相矛盾，但有的时候不得不如此。生活中有些关系所要求的义务，就是仅仅按照当代道德标准来行为。在这些关系中，当代道德对法官来说就一定是唯一的标准。当然，卡多佐也看到了在主观标准和客观标准之间的区别是“模糊且纤弱的”。这种区分很少具有决定性意义。