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当代中国法律中的习惯——一个制定法的透视(4)
www.110.com 2010-07-24 13:00



  正是在这样一个历史语境中,因此,往往作为传统之延续的“习惯”很自然会在某种程度上-或是在直觉上让人们感到-是不利于社会的全面现代化的。确实,现代化在一定意义上就是要改变传统,改造习惯。因此,看轻、贬低乃至要改造习惯不仅是力求救亡图存振兴中华的执政党的一种必然选择,而且在当代中国社会中特别是广大现代知识分子中也具有很强的普遍共识。的确,具有规范意义的习惯并不是一种随意形成的,这种习惯往往是与特定社会生产方式和生活条件相联系的,并在这种社会生活环境中逐步获得了某种规范的意义。[38]从这个意义上看,一个需要现代化并正在现代化的社会中,过分强调重视习惯确有可能(但并不必然)阻碍现代化的实现。同时,还要看到,在这种社会变迁的历史过程中,即使是把某些过去行之有效的具有规范性意义且便利社会交易的习惯纳入法典,但如果社会中支撑其运作的某些条件发生了重大变化,这些习惯也会失效,而空有其名。一个比较典型的例子就是1929年中华民国《民法典》采纳的民间习惯的“典”,事实上并没有发挥其效力就退出了历史舞台。[39]而另一方面,由于习惯往往依托于具体的社会生产、生活条件而发生,因此,在乡土社会中不会先期自发产生足以支撑现代化所要求的一系列制度的习惯。因此,当一个国家在努力实现现代化的过程中,很自然,其执政者会更看重用制定法来贯彻其愿望,而且只要有力量,也总是会力求用国家强制力来创造新的习惯或重新塑造传统的习惯,其中包括各种重要的有利于现代社会的生活习惯(卫生、消费、饮食、劳动等习惯)以及支撑现代国家制度运作所必要的行为习惯(守纪律、守法[即遵守抽象的一般性规则和程序性规则,而不是强调个别实践之是非的“实质正义”或做个问心无愧的好人]、保密、纳税等习惯)。在这个意义上,我要再次强调,即使是那些看来似乎是属于“仁政”范畴的国家行为(例如,强调培养良好的卫生习惯等)在很大程度上也是与现代国家的建立形成不可分离的。[40]所有这些习惯都会在某种程度上影响中国的现代化工程和目标的实现。由于这种现实的制约,加上百年来在中国一直比较流行的单线进化论的观点,习惯,这个本来完全中性的概念,很自然在这一宏大叙事中获取了更多的贬义。“移风易俗”、“破旧立新”乃至“改革”可以说一直是中国共产党和中国政府的一个潜在的贯穿始终的基本政策主线,在最激进的“文革”时期,“破四旧”(旧风俗、旧习惯等)“立四新”不仅是一个流行的口号,而且成为一种激烈的行动。正是在这一语境之中,制定法或类似制定法的其他规范性文件(例如国家、执政党的政策性文件)几乎成为唯一的法律渊源,习惯受到了拒绝。至少在国内事务上,只是在那些实在是无关紧要的问题上(例如开发票),且改变民众习惯会带来经济上的重大的得不偿失或根本不可能时(例如行政区域的边界),或者是可能危及现代化之主体中国的民族统一和国家安全时(例如尊重少数民族风俗习惯),制定法才允许有限度的遵循习惯、惯例或保护习惯。

  必须指出,尽管这种“破旧立新”在今天人们心中往往是同改革开放前一些左的倾向或路线相联系的,但如果公允地说,我们又不应当简单否定其的确在某些方面曾产生过一定的并有限的积极意义。例如,在婚姻制度上,这种破旧立新的国家政策导向和某种程度的强制推行,伴随着各地生产力发展、人员/信息流通的增加以及其他社会条件的变化,确实在一定程度上加速改变了中国农村的早婚、近亲结婚、父母包办的习惯。而在民商事务上,尽管以制定法的方式规定的、比较专断的规则或要求有时会带来了一些甚至许多不便,但即使是“恶(不完善的法律)法亦胜于无法”,它对于一个不曾有过统一市场因此各地民商事习惯很不统一的中国来说,也以某种方式有助于现代民族国家的形成、民族的统一和统一市场的形成。还必须指出,尽管依法治国今天已经被确立为国策,但是由于中国仍然处于改革开放的时代,改革仍然是当代中国的主旋律,因此这种状况在今天仍然延续着,即所谓“政府推动型的改革”或“政府推动型的法制建设”。因此,制定法在中国现代化中的意义仍然不可低估。
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