一、问题的提出

　　国家权力、特别是20世纪以来政府权力的大规模扩张，将传统的民间领域逐渐缩小、乃至侵蚀殆尽。在法律领域，“我们所看到的情形是，制定法差不多已经把习惯法逐出了战场。”（3）民间的规则几乎只能是“无声”的、“默默”的发挥作用。对此，伯尔曼敏锐地提出，在每一个国家，各种各样的司法管辖权和法律体系全都淹没在一个中央的立法和行政规章中的现象，极大地威胁了法律至上的基础（4）。这种现象和忧虑并不是政治法律领域独有的，而是一个普遍的现代性问题。18世纪，人们要求在理性的法庭上对各种确信和信念进行审判，人们有理由相信，理性的千年王国即使没有实现，也不会太遥远。20世纪，思想界的重大课题则是对理性的反思。在哈贝玛斯看来，源于黑格尔的现代性对话实际上并没有解决客观理性的普遍性要求与主体中心的理性的有限性的矛盾。现代性就是理性。理性源于对传统集权统治的挑战，具有个人自由的个性特征；同时，理性及其发展又蕴涵着建立新秩序的普遍性要求。现代性自身的矛盾是结构的矛盾，即现代社会的结构既蕴藏着的巨大的发展潜力，也潜伏着不断危及自身的危机。这个矛盾未能克服。现代性问题甚多的根源就在于植根于前现代的信念正在消退，例如宗教与道德。与后现代学者不同的是，他不是解构理性，而是认为必须对理性进行建设性的批判，重建理性（5）。

　　在这一现代的问题争辩的语境中，法学领域出现了一种反现代的思潮。法治的传统理念面临挑战。18世纪的人们坚信体现人类理性的法律能够建立一个自由与公正的社会。而在20世纪，即使是我国这样一个尚未现代化的国家也有学者对法治建设的规则模式（6）提出质疑和否定。如苏力提出，“这种对立法之重视，不仅是由于当年中国知识界的急于求成和天真，过分相信现有的科学知识及其解释力，因而常常以愿望的逻辑完全代替了对具体问题的细致分析，更重要的是，在20世纪中国，它具有相当程度的语境化的合理性。”（7）在他看来，立法的危险“不仅在于近代以来立法一直是同国家的合法暴力相联系，更重要的是一种对于立法者或法学家的理性的过分迷信，将法律等同于立法，同时将那些社会自生的习惯、惯例、规则完全排除在外，视其为封建的、落后的、应当废除和消灭的，这种做法实际上是不利于社会秩序的内部生成和自发调整，社会变成一个仅仅可以按照理性，按照所谓现代化的目标、原则而随意塑造的东西。”（8）

　　无论是对政府推进型法制，还是对国家立法的怀疑，实际上都涉及如何评价国家与社会的关系，更进一步说，则涉及如何看待法律的问题，即将法律视为理性的体现，还是把法律仅仅看成不涉及任何价值评价的“规则”和“秩序”。这是一个比较大的问题，本文仅试图说明：第一，对国家立法的依赖，根本上是对人的理性能力的依赖；第二，以“秩序”规定法治和法律在不同的语境中有没的含义和意义；第三，法律是国家与社会的媒介，所以法律是一种文化的命题，只包含有限的“真实”性；第四，法治不是一个价值无涉的论域，法学研究不可能保持“价值中立”。

　　二、立法与理性

　　现代立法与理性、民主的概念联系密切。但理性与民主却不是两个完全相同的概念。法治国家的基本精神是理性精神，基于理性的法治是民主价值的保证，而理性的民主制度则是法律价值的体现。

　　现代社会，国家通过立法全面介入社会生活的合理性源于理性的正当性，换言之，正是由于人们对自身理性能力的确信导致国家这一政治共同体的扩张。即使有资料表明国家政权的历史悠久，人们也有充分理由认为：现代国家是现代生产方式和交往形式的产生。在古代和中世纪，国家生活与民间生活即使不能概括为两个世界，他们之间的联系也远不如今天这么密切，民间生活中有许多国家权力无法也无力触及的领域。这种状况使民间法在国家法之外作为一个独立的知识体系得以发展（9）。工业革命真正的“革命”意义就在于通过生产方式的变革给整个社会生活带来了巨大的精神变迁。“资产阶级，由于一切生产工具的迅速改进，由于交通的极其便利，把一切民族甚至最野蛮的民族都卷到文明中来了。”“生产的不断变革，一切社会关系不停的动荡，永远的不安定和变动，这就是资产阶级时代不同于过去一切时代的地方。一切固定的古老的关系以及与之相适应的素被尊崇的观念和见解都被消除了，一切新形式的关系等不到固定下来就陈旧了。一切固定的东西都烟消云散了，一切神圣的东西都被亵渎了。人们终于不得不用冷静的眼光来看他们的生活地位、他们的相互关系。”（10）按马克斯&#8226；韦伯的话说，社会生活呈现为合理性状态。人们开始学会用最经济的方式实现自己的目标。也就是说，人类不仅能够凭借自己的智慧使自然界服务于自己的目的，而且也能够领先自己的理性能力控制社会-自己的生活世界。知识就是力量成为现代的基本“信条”。人们在注意到资产阶级时期立法的大规模发展的同时，却往往忽略了：正是在工业革命之后，国家主权理论才开始盛行，主权的、独立的民族国家才开始大量出现（11）。国家对内职能的强化与立法的发展之间显然存在密切联系，都源于理性的权威化。