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法律的不法与超法律的法(2)
www.110.com 2010-07-24 13:00



  总检察官接下来转向另一个问题:该行为是有罪的吗?

  “普特法尔肯彻底地承认,他有意要把戈逖希送上断头台。一系列证据也证明了这一点。这是符合《刑法典》第211条关于谋杀罪的故意的涵义的。第三帝国法院判决处死戈逖希,并不阻却普特法尔肯的罪行。他是一个间接的犯罪人。而且必须承认,帝国法院在判决中引申出来的间接犯罪人概念,一般而言所考虑的是另外一些(犯罪)事实构成,其关键在于:间接犯罪人利用了意想不到的或不可预料的工具。面对这种情况,即一个德国法院可能成为犯罪人利用的一个工具,这是任何人事先都没有想到的。不过我们现在面临的就是这样的事实构成。而且普特法尔肯一案不会是一个唯一的案件。法院在形式上行为合法,而实际上作出了非法的判决,这并能够阻却间接犯罪人的罪行。另外,在此方面,1946年2月8日的《图林根补充法》(das thueringische Ergaenzungsgesetz)也多少为现下的考虑扫清了道路,它在第2条中用下面的注释文本对《刑法典》第47条第1款做了补充以消除疑问:‘若行为人对从事的应受罚之行为本身负责,或因另一人行为而负责,即使另一人之行为是依照法律规定所为的,该行为人亦当受罚。’这里作出规定的,不是一种新的、并被赋予溯及力的实体法;它只不过是对自1871年以来一直生效的刑法的一种正式解释。”

  “我自己持这种观点:根据仔细斟酌正反两方面的意见,采纳间接犯罪中的谋杀,这些考量不可能存有异议。但是我们可以设想一下,而且我们也因此必须考虑到:法院也许会采取另外一种看法,那么到底如何是好?假如有人否定间接犯罪的推释,那么就难保不把违反法和法律将戈逖希判处死刑的法官视为谋杀犯。故此,假如被告是胁从谋杀的话,那么从法院的观点看他也是应受惩罚的。这也许是同占主导地位的考量存有矛盾的,——我没有搞错的话,它们就存在于1946年1月30日盟军(对德)管制委员会发布的第10号法令中;根据该项法令第20条的规定,某项犯罪的被告人很可能实施反人类(反人性)的行为而负罪。在这个法令的框架内,重要的问题不再是:一个国家的国内法是否被违反了。应受惩罚的,是那些反人类的行为,并且干脆根据政治的、种族的或宗教的理由来予以追究。按照第2和第3条的规定,犯罪人应受被法院确定为正当的刑罚。其中也包括死刑。”

  “不过,我作为搞法律的,习惯于把自己限定在纯粹的法律评价的范围内。超出事情本身,以健全的人类理智来考察它,这总是没有错的。法律学术永远只是一种工具,有责任感的法律职业人利用它来获取某种在法律上站得住脚的判断。”

  图林根刑事陪审庭判决普特法尔肯有罪,不是因其间接犯罪,而是因其胁从谋杀。接下来,那些违背法和法律判处戈逖希死刑的法官们,也必定要对谋杀承担责任。

  2.实际上,在报刊(《每日评论》,1946年3月14日),萨克森州总检察官J. U. 施罗德博士(Dr. J. U. Schroeder)发表观点,也涉及刑法上的“反人类的法官判决之归责性”,即使这样的法官判决是根据民族社会主义(纳粹)的法律发布的:

  “民族社会主义党国的立法,连同据此作出并发布的死刑判决,均缺乏任何法律上的有效性。”

  “它们均建立在所谓《授权法》基础上的,该法是不符合宪法规定的三分之二必要多数原则的。希特勒使用暴力阻挠共产党议员参与议会会议,这些议员由于蔑视希特勒之豁免特权而遭逮捕。剩下的议员,特别是来自(德国天主教)中央党的议员,在挺进队(SA*)的胁迫下不得不投票同意授权。”

  “任何法官都不能以一种不仅不公正而且甚至是犯罪的法律为基础,并以此作出法律判决。我们要以人权为依据,它高于一切实定的法律;我们要以不可撤消的、亘古自有的法为基础,它否定那些犯罪的、反人道暴政的命令具有效力?quot;
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