也许还需要距离(译序)(4)
www.110.com 2010-07-24 13:00
他不断挑战自己的学术领域的边界,因此从经济学进入了文学,进入了社会学,进入了无穷无尽的社会关心的问题。他还不断挑战社会的传统禁忌,例如关于性,关于色情,关于道德教育的意义。他还不断挑战社会新生的禁忌-各种形式的政治正确,无论是女权主义还是批判种族理论,不论是解释还是后现代主义,不论是左派的还是右派的。他拒绝卷标,他始终如一地拒绝智识的停滞。他是法学的「浮士德」。
因此,尽管许多学者都指责波斯纳是功利主义者,甚至有人称波氏是狄更斯小说《艰难时世》中的把一切关系都货币化的葛擂硬,但是波斯纳认为自己骨子里是一位浪漫主义者。他同尼采一样认为生活的一切都是挣扎和痛苦,并不存在什么最大多数的最大幸福,因此人生就是一个不断创造和突破自己的过程,人必须在人生的苦役和虚无中创造意义。在这个意义上,相反,那些认为人生仅仅是不受限制地满足自己情感、希望、意欲的浪漫主义者在这个意义上恰恰是最务实的人。确实如此。难道一定要到一个叫「前面」的地方去(《过客》)的鲁迅不是比「在剑桥的柔波里,我甘做一条水草」(《再别剑桥》)的徐自摩更具浪漫主义和英雄主义吗?!
这是一种新型的法律人!
四。
1999年底,《美国法律人》杂志年终刊评选了100位20世纪最有影响的美国法律人,其中之一就是波斯纳。当时的哈佛法学院讲座教授、现任斯坦福法学院讲座教授理查。莱西格(曾担任过波斯纳的法律助手)撰写了一篇极为精炼且很有意味的、题为《多产的偶像破坏者》的波斯纳简介,也许有助于我们理解一个全面、复合的法官、学者波斯纳。经莱希格教授同意和杂志社的授权,我将这一短文翻译如下,必要的地方我还加了脚注。
理查德。波斯纳,自一九八一年以来,一直是美国第七巡回区上诉法院法官;自一九九三年以来,一直担任首席法官。他是著述最丰的联邦法官,前无古人。任职上诉法院、却仍属最多产的法学家之列,同样前无古人。如果引证率可以测度影响力,那么当仁不让,波斯纳是在世的最有影响的法学家,他的三十本书、三百三十篇论文以及一千六百八十篇司法意见[12]都是引证最多的;同时也属受批判最多之列。
人们称波斯纳为保守主义者,但真正保守主义者会质疑他是否忠诚(因为他怀疑原初意图论,批评反毒品战)。他是法律经济学运动的创始人,但他对法律经济学的影响非限于此。在这一运动中,他既是詹姆斯。麦迪森,又是亨利。福特[13]:他把一整套关于法律规则与社会结果关系的实用主义见解(规则如何影响行为;行为如何更能适应相关法律规则)都投入了生产,把这套方法运用于无穷无尽的法律题目,运用于一切,从合同和反托拉斯到宪法的宗教条款以及法官行为。
法律经济学运动的前沿看上去很怪,但任何学科的前沿特征从来都是让常人觉得「很怪」,尽管这个运动的特征并不怪。也许,哲学家对法律经济学进路的基础会很气不过,但随着这一运动的成熟、挣脱了其早期的政治影响,法律经济学如今已改变了法律的全部领域。
如今,我们全都是法律经济学家了!今天的公司法和反托拉斯法已经令它降临之前的法学院毕业生「相见不相识」了;如今四十多岁的人也许受了很多管教,对法律经济学的简约论、反再分配的倾向疑心重重,尽管如此,法律经济学的见解如今已是常规科学。当年罗伯特。鲍克的《反托拉斯的悖论》第一版运用了许多法律经济学的论点(其中有许多都来自波斯纳),他嘲笑联邦最高法院有关反托拉斯法的教义;而到了第二版,鲍克就不得不承认-尽管还有点扭捏-最高法院基本上已得到拯救。但波斯纳厌倦常规科学。尽管他的《法律的经济学分析》-如今已经出了第五版-涵盖了法律的全部地带,但波斯纳晚近的兴趣却还是挂在其边沿。
在过去的几年里,波斯纳写作的题目有些与性的规制相关,其中还包括一本有关爱滋病的著作。他还把经济学镜头对准了老龄化。他考察了引证率,努力测度了另一位非同小可的法官本杰明。卡多佐的影响。他还是「法律与文学」运动的一位中心人物,并就法理学、道德理论和司法行政管理问题有大量著述。在他一九九五年的著作《超越法律》中,他坚定确立了一个承诺,很可以抓住他的个性:没有单独哪种进路,包括法律经济学,能永久地捕获法律的复杂性。
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