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论法律效力(8)
www.110.com 2010-07-24 13:00



  作为一套讲究逻辑的技术规范,法律效力的形式根据就在于其必须符合形式逻辑的要求,符合语言运用中语法的要求,也要符合法律所需要的独特的修辞要求。当然,法律作为一套必须关注逻辑技术问题的规范,其效力的形式根据不仅仅在如上几个方面,因为在一般意义上讲,只要是人类的语言活动,上述诸方面都可作为其形式效力根据。这样,就可能使得法律效力的形式根据和其他语言活动之效力的形式根据间没有实质差异。

  但事实却并非如此,法律效力的逻辑技术根据自然不同于日常语言行为的效力根据。这就在于法律规范所内蕴的齐一的程序性要求和必要的强制性规定。

  有些学者把法律和程序等同起来,强调法即程序。尽管对之我还持有保留意见,但作为实践理性的法律,其主要应当体现为一套程式严谨的程序体系,则并无什么分歧。在一定意义上,法律的程序性特征越强,法律效力也越高;反之,法律之程序性特征越弱,其效力也相应变弱。因为程序既和法律的可操作性相关联,没有程序,面对美好的目的设想,人们往往无所适从,不知所以。同时,只有在程序中才能更好地展现法律的实质性追求,就此而言,我们完全可以说法律的实质性追求就在法律程序运作过程中,法律程序之外不存在法律的实质性追求,除非人们所追求的不是法律上的实质理性。

  那么,法律的程序性是什么?简言之,它就是指法律需要以一定的顺序将人们行为的步骤、过程、环节组织、编排起来,并通过其将人们内在需要和实质性追求表达在其中的规范表达和运作机制。法律的程序性不同于法律程序。后者是和法律实体相对应的概念,而前者不论在实体法律还是程序法律中都必须有表现。正因如此,法律是否体现出程序性,是否能给人们的行为以程序性的指引,就是关涉法律效力的核心问题。

  为什么法律只有表现为程序的形式要求,才能有效力?倘若从某种深度理解出发,这是因为世间的一切都按照一定顺序处于“流动”的过程当中。世界,不论是自然界还是社会界,都处于日变日新、不断流动的状态。而流动本身就是一个有序的过程。古人讲:人的生活是“日出而作,日落而息”,尽管在现代人看来,这是过分的因循自然,缺乏人类应有的主观能动作用。但即使今天人类的主观能动性发挥到极致的时代,人类并不能把没有秩序、混乱不堪当作追求的目标,相反,追求某种有序状态,是人类永恒的使命所在,而秩序是什么?它就是流动的程序,是通过主体行为对程序规则的尊重所编织而成的有序网络。

  当然,要使得法律具备更大的效力,就需要程序自身必须正当。正当程序既是确保法律在实体上具有合法性的重要机制,同时也是法律自身具有合法性的外在条件。具有正当程序的法律未必一定会在实体上合法,但不具备正当程序的法律,连形式合法的要件也不存,更遑论实体合法了。这就涉及到法律程序的正当性问题。严格说来,法律的程序性本身包含着其正当性问题。但这并不是所有的程序都是好的或者正当的,因此,在强调法律程序性的同时,再强调程序的正当性,就不是多余。这正是自近代以来,以西方为主的现代国家在法制建设中特别关注正当程序建设的原因所在。可以认为,正当程序乃是法律效力的内在根据。

  当然,法律效力的逻辑技术因素还包括了其外在的保障机制-即法律的强制性。在本章的开头,我们已经提及强制性在法律效力生成中的有限性。但这绝不意味着强制力之于法律效力不重要,更不意味着它不必要。重要和必要与否是一码事,但在其中起作用的程度则是另一码事。任何针对全体公民所制定的法律,都不可避免地会遭到个别的否定。在此情形下,究竟如何才能确保作为公共要求的法律不被个别主体的个别行为所蚕食、甚至被否定?这就需要立基于法律之外,而不是其内的力量来保障。如果说前述程序性要求是法律的内在规定的话,那么,强制性则是法律所必须的外在属性。程序性构成了法律效力技术根据的内在方面,而强制性构成了法律效力技术根据的外在方面。
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