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论判例规则——兼论法官判案的创造(2)
www.110.com 2010-07-24 13:00



  其三、判例规则从表面上看不是立法者的规则,而是司法者(法官)的规则。这和近代以来的常识观念所教给我们者好象相去甚远。按照近代以孟德斯鸠为代表的“三权分立”学说之主张,司法机关的基本职能就是裁断两造之纠纷,并且“三权”之间的边界是确定和严明的。因此,说司法者制定法律规则,在习惯了立法与司法在职能上“老死不相往来”的观念中,似乎不能为人们所理解。然而,事实的发展并未完全遵循理论的逻辑。在最典型的“三权分立”国家-美国,关于立法的机能却不仅执掌在专事立法的议会之手,同时,作为判例的法院判决也规制着判案秩序,成为足以与议会的制定法相提并论的法律形式。所以,就人类正式法律的发展来看,判例法作为其中表现形式,它的立法者同时也是司法者。司法者的法律,就是所谓的“法官造法”。针对这种情况,达维德指出:“……在英国有一个真正的‘司法权’,就其重要性与地位的崇高而言,不下于立法权和行政权。”

  其四、判例规则的适用范围,从表面看似乎限于有关解决两造纠纷的司法活动中,但事实上,这是建立在对司法活动误解基础上的观念。诚然,判例法只有在发生了和前例相类似的案件时,才真正显出其规范职能,并且对于前例人们通过“识别技术”既可以推翻之,以创造新的判例,也可以部分修正之,以更新原有判例。好象前例能否对后例具有规范作用,关键在于法院和法官对前例的识别活动,从而使其对社会主体之行为的普遍规范功能难以显现。这样就使人们产生一种误解:似乎判例规则只能是法院应当遵循的规则,而不应是其他社会主体在日常公共交往、并缔结法律关系中所遵循的规则。然而,一方面,司法行为在受理案件的过程中是被动的,但其案件处理结果却不是被动的,这种情形加上另一方面,在奉行判例法制度的国家,既然判例是最重要的法律渊源,那么,由判例所产出的法律就不仅作用于法院的司法活动,而且同时也作用于一般法律主体的法律行为中。

  其五、判例规则的哲学基础,则是英美经验主义哲学。不同的法律规则,有其成立的逻辑观念基础。“法典式”法律的观念基础乃是欧陆的建构主义哲学;中国的“混合式”法律乃是中国古人对经验理性和超越意识共同关注的结果;而判例法则与英美经验主义哲学的理念紧密相关。我们知道,自休谟和培根以来,在西方哲学史上,形成了一个影响巨大的哲学派别,这就是经验主义哲学思潮。判例法与经验主义哲学思潮间,是一种相辅相成的关系,一方面,判例法自身的经验累积特征为经验主义哲学提供了思考的背景和基础;另一方面,经验主义哲学强化了判例法的精神,使得判例法自身摆脱了经验的束缚,而成长为一套独特的法律文化体系。

  以上我分别从判例规则的司法功能、存在方式、创制主体、适用范围和理念基础诸方面说明了判例规则的一般含义。需要进一步说明的是:固然判例规则在英美法系国家是最主要的法律表现形式,而成文法在那里的传统理论中却被认为是“辅助性的法律”。但这并不意味着判例规则只是英美法系的专利。事实恰恰与此相反,不论在古代文明世界的法律中还是在近、现代文明世界的法律中,我们都能发现判例规则作为法律表现形式而被广泛运用的情形。比如在古典中国的法律中,“决事比”一类的判例规则曾长期是其法律的渊源;而在当代的欧洲大陆法系各国,也不再绝对信奉那种“完美无缺”的法典理性,同时也对判例规则重视有加,特别是在有关公法的法律渊源中。即令在当代中国,虽没有正式制度意义上的判例和判例法,但事实上在法院判决中,由最高人民法院所编辑的案例选编以及其针对一些个案所作的司法解释,已经被作为“判例规范”在使用。

  这说明,判例规则作为一个命题,具有法理学必须关注的特别意义。研究它,绝不仅仅是对英美法律实践之特别问题的关注,而且是对人类法律实践样态的关注。判例规则的普遍存在恰恰是我们在法理学中需要关注它的真正理由。
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