委托的前提是委托人的权利，换言之，委托人可以将自己享有的权利委托给代理人而不能将自己没有的权利“委托”给代理人。委托人自己没有权利，委托也无从谈起。在委托代理关系中，委托人必须授权，代理人在委托人授权的范围内活动，如果委托人自己没有权利，当然无法进行授权。在外贸代理中，作为委托人的国内公司、企业多数没有对外贸易经营权，也就是说，没有对外签订经济贸易合同的权利能力。既然委托人连权利能力都没有，怎么有资格委托代理人签订对外经济贸易合同呢？由于国内委托单位没有对外贸易经营权，根据我国关于合同无效的现行法律规定，它对外贸企业的授权也是没有效力的，外贸企业根据这种无效授权而签订的外贸合同是形式上有效而实质上无效的合同。

　　但是，《暂行规定》却肯定了这种无效授权。除第二条规定外，第五条第二款规定委托协议应包括的内容之一是委托方对受托方的授权范围；接着，又规定了委托方与受托方之间以委托协议建立起来的权利义务关系。

　　笔者认为，法律上肯定这种无效授权是很值得商榷的。反言之，法律上所作的这一规定就是在立法上鼓励规避法律的行为，其直接后果是使对外贸易经营权的限制名存实亡。一方面，国家对外贸经营权严格限制，另一方面，国家又允许以这种无效授权对这一限制打开缺口。这在法律逻辑上自相矛盾。

　　（二）外贸企业在外贸代理中的地位和外贸代理的性质问题。这两个问题互相联系、互为因果，外贸企业地位的不明确直接影响到对外贸易代理性质的确定，反之亦然，外贸代理性质的不确定直接影响到外贸企业地位的确定。在外贸代理关系中，一般有三方当事人，即国内委托单位、外贸企业和外商。对于国内单位而言，外贸合同不是以它的名义签订的，所以它不享有主体资格，当外商违约时，它也没有直接对外商提起诉讼的权利，只能通过外贸企业对外商起诉。对于外贸企业而言，以自己的名义对外签约，在法律上就必须对合同的履行承担全部责任，但是，合同的实际履行是国内委托单位，合同能否履行或能否正确履行完全取决于国内委托单位的信誉和履约能力，外贸企业是无法保证合同履行的。对于外商而言，只能要求外贸企业履行合同或承担违约责任，不能要求国内委托单位履行合同或承担违约责任。因为国内委托单位与外商没有形成法律关系。

　　由此可见，在外贸代理关系中，外贸企业的地位是相当特殊的，它既不同于外贸企业自己作为独立买卖合同关系时的主体地位，也不同于传统代理关系中代理人的地位。因此，必须对外贸企业在外贸代理中的地位作出界定。但是，《暂行规定》并没有对外贸企业的地位作出界定，《暂行规定》第23条、第24条关于争议解决的规定就明显反映出外贸企业地位的不确定性，例如第23条规定，当外商提出索赔时，受托人应及时向委托人转交外商提供的索赔证件。委托人接到索赔证件后，应根据委托协议及时理赔，第24条规定，受委托人有义务按进出口合同的规定对外提起仲裁或诉讼，由此产生的损失或利益由委托人承担或享有。根据这些规定，在外贸代理的索赔关系中，外贸企业实际上处于中介人的地位，也就是说，国内委托单位能否获得赔偿或赔偿多少只能视外贸企业对外索赔的结果来决定，反之亦然。更为重要的是，如果外商或国内委托单位无理拒赔，外贸企业应对国内委托单位或外商负什么责任，《暂行规定》并不明确。所以，《暂行规定》施行的结果往往是将外贸代理等同于传统代理，外贸企业在外贸代理中的地位等同于传统代理人的地位。既然如此，《暂行规定》将以外贸企业名义对外订立的合同与以国内委托单位名义对外订立的合同区别开来而适用不同法律就没有什么意义了，甚至可以说《暂行规定》本身存在的意义也不大。

　　三、完善我国外贸代理制的思考

　　（一）明确外贸企业的地位，确定外贸代理的性质，并据此规定当事人的权利义务关系。我国《民法通则》集中规定了代理制度的原则和基本制度，从而使我国的代理制度有了坚实的基础。但应看到，现代社会是一个科学技术、商品经济极为发达的社会，全球经济一体化的趋势迅速发展，国际贸易、跨国界的民事活动日益频繁，国际代理已成为人们实现其民事权利必不可少的工具之一。因此，如何建立起适应现代社会需要的代理制度以充分促进贸易的发展，是一个十分紧迫的任务。很明显，仅有《民法通则》规定的传统代理是远远不足的。《暂行规定》和《对外贸易法》发展了代理制度，其意义是不能否认的，但关于外贸代理存在的问题一直困扰着我们。所谓外贸代理从其具体的权利义务规定来看，既不像大陆法系的间接代理，也不像普通法系不公开被代理人身份的代理。笔者认为，确定外贸代理的性质和代理人的地位宜重点研究大陆法系的间接代理和普通法系不公开被代理人身份的代理的相关制度，取其精华，为我所用。