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从法律视野来研究防范化解金融风险问题(2)
www.110.com 2010-07-26 10:52

  从某种意义上说,在签订借款合同时,银行更多地采取担保的方式。担保只是借款人信用的补充和后备,只是一种为降低借款人道德风险的补充措施,是第二位的还款来源,其存在本身就意味着作为第一还款来源的借款人的偿还能力的某种缺陷,因此担保的潜在仍是风险。担保的存在并非使贷款的偿还进入了“保险箱”,若判断失误或操作不当,就会导致过高的风险和成本,(王瑛:《银行的担保方式的选择》,载《金融法苑》2000年第12期。)这是不言而喻的。《担保法》已明确规定的不能担任保证人的几种情形:一是国家机关不得为保证人,但经国务院批准为使用外国政府或国际组织贷款进行转贷的除外。二是学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。三是企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。商业银行在签订保证合同时不能违背法律的禁止性规定,否则合同无效,但并不意味着作为债权人的银行就完全丧失了追偿的民事权利,根据最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件有关保证若干问题的规定》的司法解释,此时虽然不承担保证责任,但仍应根据其过错大小承担相应的赔偿责任。《担保法》规定,保证有两种方式:一般保证和连带责任保证。一般保证是指当事人在合同中约定,债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任。这种保证方式保证人享有先诉抗辩权,即在主合同未经审判或仲裁,并就其财产依法强制履行仍不能履行债务前,保证人对债权人可以拒绝承担保证责任。连带责任保证是指当事人在合同中约定,保证人与债务人承担连带责任。债务人在主合同规定的债务履行期仍没有履行约定债务的,债权人可以要求债务人履行,也可以直接要求保证人在保证范围内履行。商业银行与借款人、保证人应该明确保证期,灵活运用诉讼时效的中断。因为保证人只有在保证期间内才承担保证责任,债权如果未在保证期间内向保证人以特定方式主张权利,保证人便可免除保证责任。因此,保证期是保证中一个极其重要的法律因素。但合同在变更时要经过保证人的书面同意。《担保法》第24规定:“债权人与债务人协议变更主合同的,应当取得保证人的书面同意,未经保证人书面同意的,保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的,按照约定。”因此,未经保证人同意,双方当事人达成延期还款协议,应视为成立了新的法律关系,原来的保证合同解除,保证人不再承担责任。同时,要灵活选择保证与物权担保。物权担保主要包括抵押、质押。对于同一债权,既有保证人又有物权担保的,物权担保优先,即保证人只有对物权担保以外的债权承担保责任,若债权人放弃抵押或担保的优先受偿权,保证人即在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。商业银行在实际操作中,应完善抵押贷款手续,确定合理的抵押率和贷款期限。一是进行必要的抵押物登记;二是注意抵押人资格;三是确定合理的抵押率和贷款期限。目前规范抵押权实现的最主要法律依据是《担保法》规定的第53条:债务履行期限届满抵押权人未受清偿的,可以与抵押人协议,以抵押物折价或者以拍卖、变卖抵押物所得的价款受偿,协议不成的,抵押权人可以向人民法院提起诉讼,抵押物折价或者拍卖、变卖后,其价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。另一方面,我国《民事诉讼法》第218条规定:“对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书,一方当事人不履行的,对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行,受申请的人民法院应当执行。”在办理质押贷款时,应谨防质押凭证的法律瑕疵。由于质押方面的法律规定不足,特别是如何实现质押权的法律界定不够明确,银行在办理质押贷款时要特别谨慎,严格审查。其中,对权利质押贷款,更要严格审查,防止被骗。我国《担保法》第75条以列举的方式规定了可以作为质押标的的权利:“(一)汇票、本票、支票、债券、存款单、仓单、提单;(二)依法可以转让的股份、股票;(三)依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权;(四)依法可以质押的其它权利。”在普通债权质押合同中完善债权证书交付的条款,银行实现自身质权时应注意主债权和担保债权清偿期限的协调,并在合同中做出有利于自己的规定,这对减少债权担保的不确定性风险和保护银行债权的安全都是有益的。

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