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中国宪法改革的几个基本理论问题(6)
www.110.com 2010-07-24 11:26



  所有规则(rules)。在英格兰,构成宪法的规则包括两套原则和准则(principlesandmaxims)。一套是严格意义上的法律,可以在法院实施,既有成文的,也有不成文的;既有制定法,也有从诸多习惯、传统或法官造法衍生出来的普通法。为区别起见,这类规则统称为宪法法律(thelawofconstitution)。另一套包括惯例(conventions)、默契(understandings)、习惯(habits)和通例(practices)。它们对主权权力的成员、阁员和其他官员的行为有拘束力,但实际上不是法律,因为无法在法院实施。这类规则可称作宪法惯例(conventionsofconstitution)或宪法道德(constitu tionalmorality)。“当一个英国人说公权者的行为是否合宪(constitutionalorunconstitutional),他之所指与他说一个行为是否合法(legalorillegal)全然不同。”①戴雪还说,他不认为宪法惯例没有宪法法律重要。宪法惯例和宪法法律是宪法的两个成分。无论是成文宪法,还是不成文宪法,都存在宪法法律和宪法惯例的分别。宪法惯例不仅和大多数立法一样受重视,而且,还比许多立法更受重视。惯例是政治性的,但依然有责效力,原因在于其背后有一种力量,即法律的力量②。梅特兰也从宪法修辞的角度来探讨宪法的法律性质。他说,当我们说某人(如某部长)的行为合法但不合宪时,往往是指该行为违反了宪法中的非法律规则部分,这些非法律的宪法规则是由宪法道德规则、宪法通例、宪法习惯、宪法惯例以及宪法默契构成的。尽管该行为违反了某个通常都被遵守的而且在人民看来不该违反的规则,但法院不会予以惩罚,甚至根本不予理睬。所以,有些规则是宪法规则,但不是法律规则③。奥斯汀从法律为主权者命令的前设出发,把宪法看作实在道德与实在法律的混合,认为,针对严格意义的单个或集体主权者而言,宪法仅仅是实在道德。即使某个违反宪法的主权者法令被严格地视为违宪,它也没有违反严格的法律④。我们在把宪法审查和宪法诉讼看作实施宪法的重要途径时,要谨慎对待所谓宪法的“司法化”问题,不宜简单地要求宪法进入普通法院,也不宜一味鼓励法官在判决时援引宪法,并以之为行宪的象征。对我国的法官来讲,判案时援引宪法是一件容易做到的事,关键在于有无必要,是否恰当⑤。若“司法化”仅指司法判决和解释在一般意义上援引宪法条文,实际上是把宪法降为普通法律。若援引宪法仅限于普通立法未予保护的情形,也应严格限定。从目前情况看,与其呼吁“司法化”,不如回过头来审视我国宪法本身。应当通过寻找、识别和整理,确定宪法的各部分里,哪些是可以而且必须在法院适用的宪律,哪些是符合宪政和法治精神的合格的宪。11.中国宪法改革的几个基本理论问题①②③④⑤关于1955年和1986年最高人民法院的两个涉及援引宪法的批复不足以成为宪法不能进入诉讼的根据,参见王振民《试论我国宪法可否进入诉讼》(夏勇编《公法》第2卷,第228—229页)。相关问题在1982年修宪时也有论及。如王叔文认为,宪法未明确规定如何定罪科刑的问题,故刑事审判单独援引宪法自属不宜,民事案件审判中在民事法规未加具体规定的情况下是否可以援引宪法条文,是值得研究的。至于其他机关处理违反宪法的问题(如撤销不适当的决议和命令,处理干部侵害公民权利的申诉等),直接援引宪法条文,更属必要(参见张友渔等《宪法论文集》第53—54页)。参见JohnAustin,LecturesonJurisprudenceorthePhilosophyofPositiveLaw.London,1919,pp.245,267.参见F.W.Maitland,TheConstitutionalHistoryofEngland.CambridgeUniversityPress,1920.现代学者(如GeoffreyMarshall,ColinMunro,JeremyWaldron等)关于宪法惯例的讨论和质疑,参见HelenFenwick&GavinPhillipson,SourceBookonPublicLaw,1997,pp.45—63.雷宾南先生译述说:“个中所有闷葫芦如何揭破?将欲索解,我们必须寻出宪典的责效力何在。诚以必须有别一种力量以立于背后,宪典乃能不用法院的强制力,而依然得生效力”(戴雪:《英宪精义》,中国法制出版社,2001年,第438页。另参见第439—448页)。这里的“宪典”即宪德或惯例。A.V.Dicey,AnIntroductiontotheStudyoftheLawoftheConstitution,10thedn(1959),p.419.
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