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乙肝病毒携带者就业权的法律保护(5)
www.110.com 2010-07-24 11:27



  体检的项目和标准的设置有一定的必要性。某些类别的劳动者不具备法权资格从事特定的岗位。具体到在肝器官体检项目的标准设置上,为了更好地保护被限制者的目的,并且结合劳动岗位的要求,可以对劳动者的肝器官作出一定的资格限定。常规的体检化验肝功能来表明劳动者肝器官的机体运转情况,如果肝功指标不合健康要求,此时劳动者不适合参加工作,需要通过休息疗养来使得肝功恢复正常指标。而“乙肝五项”测试用来辩明劳动者乙肝病毒携带的情况,即使是携带者,如果无临床的症状,专家认为他们仍然能够参加正常的劳动、生活,而且大多数的携带者医院都建议无须治疗,只是需要注意生活习惯定期观察。

  从域外法的判例经验来评判我国公务员录用程序中肝器官体检上的差别待遇1、差别标准的设立和制定都是由行政机关来行使的,行政权和立法权未严格区分,权力的行使有较大的恣意性。2、主管机关设定的标准没有参照中华医学会这类权威医学机构中的结论,不符合携带者的劳动能力的本质特点,属于非理智性的决定。3、全国为数众多的携带者已经达到了上亿的数量,以此标准来限制携带者的就业权利,酿生了众多的现实悲剧,正义理念显然遭到了践踏。4、携带者病毒的传染性对其他劳动者健康权的危害可以通过全民疫苗的方法来予以阻断,具有可控制性。政府可以通过其他方式来达到保障其他劳动者健康权的目的,政府应该承担更多的防疫义务,而不是由携带者群体牺牲就业来负担。主管机关的行政决定没有充分衡量各方利益,不符合比例原则,欠缺妥当性。5、由于主管机关的疑问分类涉及到公民的劳动权应使用严格审查标准,如前分析,政府为其“政府利益”施加的对就业权的限制并非是方式上的最佳选择,甚至存在着相当程度的歧视和漠视,抽象行政行为违反平等原则。

  五、救济途径的设计

  乙肝病毒携带者就业困境的现状需要得到制度的回应和救济。如何来消除社会加予乙肝病毒携带者身上的异样对待,保护为数众多的乙肝病毒携带者们各种应有的权利,是一个亟需解决的社会和法律问题。从解决方案的设计上,应当以一个系统的观念来看待,全方位,多层次地制定策略。

  1、来自社会整体救济――间接的方式

  公众对乙肝病毒携带者的误解来自于医学常识的缺乏,媒体和医学界一方面应当担负起观念和概念纠偏的职责;另一方面对弱势的携带者群体形成足够的舆论关注,对他们予以声援,用舆论的事态告诉乙肝病毒携带者,社会并没有抛弃他们,仍然有力量在试图为他们的权益在努力争取。使得携带者在心里上依然对生活和社会抱有信心,而不会走向象周一超那样的不归路。

  2、自力自救,诉讼途径的设计――直接的方式

  乙肝病毒携带者在面临就业、录用或者被公司辞退的境况下,可以通过自力自救的方式、以一定的程序来向侵权者主张权利。如果对企业开除、除名或者辞退等行为不服,可以提起劳动仲裁,由各县、市、市辖区的仲裁委员会负责受理劳动争议案件,不服仲裁委的仲裁决定,可以向人民法院起诉。乙肝病毒携带者如果是在公务员录用的过程中,还可以通过相应的行政程序来获得可能的救济。如向行政机关提出行政复议申请,当然,也可直接向人民法院提起行政诉讼。人民法院在审理案件的依据是法律和法规,对于规章是参照适用。也就是说,人民法院如果认为各地制定的体检录用标准不符合法律的规定而不予适用,那么携带者的劳动权利有可能得到人民法院的支持。

  通过法律的仲裁和行政复议、行政诉讼程序来实现自力救济具有一定的可操作性,但是法律程序往往耗时费力。从目前中国的司法实践上来分析,试图由法院的进行司法审查,否定主管机关体检规章的条款效力,只能是作为权利救济的一个努力途径来看待。

  3、行政救济――直接而且是最有效的方式
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