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宪法司法化的悖论(12)
www.110.com 2010-07-24 11:27



  [19] 黄松有,前注9引文。

  [20] 比如王磊和王禹就在司法判断的含义上来用“宪法司法化”这个概念的,他们分别用“司法审查”和“宪法诉讼或违宪审查”这些概念来称呼违宪审查;而乔存生则在违宪审查意义上使用宪法司法化,而将司法判断问题称之为“宪法解释”;季卫东也称之为宪法解释,而童之伟则称之为“宪法(司法)适用”。参见王磊,前注14引文;王禹,前注18引文;乔存生,前注16引文;季卫东,前注18引文和童之伟,前注3引文。

  [21] 参见江平:“宪法司法化四人谈”,前注3引文。

  [22] 当然,对“宪法司法化”持谨慎、怀疑态度的人们认为,在司法判断中到处使用宪法的话,将会降低宪法的地位,参见蔡定剑,“宪法司法化四人谈”,前注3引文;或者宪法司法化会导致宪法诉讼的滥用,参见沈岿,前注3引文。

  [23] 关于法律的“内在视角”和“外在视角”的区分,参见哈特:《法律的概念》,张文显等译,北京:中国大百科全书出版社,1996年。

  [24] 凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,北京:中国大百科全书出版社,1996年。

  [25] 哈特,前注23引书。

  [26] 黄松有,前注9引文。

  [27] 童之伟,前注2引文。

  [28] 沈岿教授就已经提到了“宪法司法化”在宪法上的困难,那就是中国的采取的类似“议会至上”原则的“人民代表大会制”。他认为化解这种困难的方式是通过强化行政诉讼来解决。“在具体的普通法律缺位或者含糊而当事人提出行政行为违宪时,可尝试用宪法直接规范行政机关的行为。”参见沈岿,前注3引文。

  [29] 童之伟:前注2引文。

  [30] 同上。

  [31] “70年代末开始的建设和完善法制的运动到了80年代中期面临着一个危机:虽然立法已相当快的速度覆盖了社会生活的许多方面,然而法律的实施情况却相当不如人意。……承诺与现实距离的逾法拉大,对法律和法治的期望逐渐化为失望。” 贺卫方,“比较法律文化的方法论问题”,载沈宗灵、王晨光(编):《比较法学的新动向-国际比较法学会议论文集》,北京大学出版社,1993年。

  [32] 强世功:“法律移植、公共领域与合法性-国家转型中的法律(1840—1981)”,载苏力 贺卫方(编):《20世纪的中国:学术与社会》(法学卷),济南:山东人民出版社。2001

  [33] “法律必须被信仰,否则形同虚设”是伯尔曼的一句话(参见《法律与宗教》,梁治平译,北京:三联书店,1991年),这句话作为名言经常被法学家们用来描述改革进程中的法律秩序和社会秩序面临的问题,有关论述参见,梁治平:《“法”辨:中国法的过去、现在与未来》,贵阳:贵州人民出版社,1992年;龚祥瑞(主编):《法治的理想与现实》,北京:中国政法大学出版社,1993年。

  [34] 托克维尔曾经用“文人政治”这个概念来描述并批评法国大革命前夕文人知识分子从抽象的理念出发来讨论政治的状况,参见托克维尔:《旧制度与大革命》,冯棠译,北京:商务印书馆,1992年。相比之下,托克维尔把美国的法律人(lawyers)看作是抵制文人政治和“多数人暴政”的力量,参见托克维尔:《论美国的民主》,董果良译,北京:商务印书馆,1988年。

  [35] 郝铁传:“依法治国需要防止法律装潢主义和法治浪漫主义”,《法苑》,2002年第1期。

  [36] 在近代宪政史研究中,袁伟时指出孙中山放弃了在宪法内与袁世凯进行政治斗争的可能性,发动“二次革命”,由此在政治斗争中用暴力的逻辑取代了宪政的逻辑,用武力解决取代了法律解决,从而打破了中国宪政运动的进程。参见袁伟时:“从孙袁妥协到‘二次革命’:政治策略与民初宪政的历史经验”,《战略与管理》,2000年第6期;袁伟时:“民初‘护法’与法治的历史经验”,《世纪中国》(//www.cc.org.cn/)。
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