1.导论

　　将财产权条款列入权利法案之中，是一件困难且富有异议的事。财产权并未被普遍化的视为一项基本的“人”的权利，那么当然宪法上锁定（entrenchment）财产权的正当性基础，也就与锁定诸如生命、自由和个人安全之类的“经典”权利的基础不同。[2]学者们事实上会认为宪法上对财产权的锁定甚或会侵蚀民主社会的建构或运作，这一论述可能很大程度上是以1980年代以来的美国征用法理学中所谓的“困惑”（muddle）为基础的，[3]同时似乎又为1950年印度宪法第19条和第31条中从宪法上对财产权的保护实践所证实。印度宪法的规定激起了法院和立法机关之间的斗争，从而使得法院的信任度大打折扣，几乎摧毁了宪法的道德和法律权威，最终结果是将财产权条款完全清除于权利法案之外。[4]在许多其他的国家和地区，也会有如前述类似的考量和关切，最近这导致围绕在权利法案中要包容财产权条款所需要的智识和理由，而展开了激烈的讨论。

　　加拿大权利法案（1960年）在第1（a）节中包含了财产权条款，但这一条款被形容为“相对乏力且未尽其用的权利”，[5]因为权利法案只是国会通过的普通法律，可以如同其他任何法律一样被修正。经历了冗长的争论之后，[6]后来于1983年通过的《加拿大权利与自由宪章》中并没有提及对财产权的保护。[7]在1989年的魁北克司法部长诉欧文玩具公司案中，[8]法院判决不能通过对宪章第7节的曲解来得出对财产权的保障：认为已从前门将财产权拒之门外，也不能从后门将它放进来。[9]为在宪章中不包括财产权条款决定所给出的理由如下：财产权概念是过于开放式的，一个概括化的不具特定性的财产权条款可能会使得土地所有者多少会以涉及对财产权的“征用”为由，来反对几乎所有的土地使用或规划规制；[10]已有包括普通法、宪法和法律在内的充分的财产权保护渠道，结果就没有那么大压力去要求将财产权写入宪章；[11]对财产权的直接保护是不必要的，因为根据宪章第7节的规定，可将财产权作为生命、自由和人身安全保护的一部分来加以保护；[12]关于能否将财产权作为一项基本权利，来与“经典”的个人和公民自由相提并论的问题，依然存在着太多争议；[13]还有人担忧宪法上写入对财产权的保护会阻碍土地改革的努力，这对于土著居民的土地权利问题，显得尤为突出。[14]

　　南非最近于1993年和1995年两次[15]启动拟定宪法的程序，以打造新的民主秩序。始终都很明确的是，要将权利法案植于新宪法之中；但并不明确的是，新宪法是否要包括财产权条款。在两次宪法草拟过程中都提出了不少需关注的问题，有的问题在前文加拿大语境下已有所交待，有的却是南非特有情势下所产生的独特问题。也有学者和政治家主张不应将财产权条款入宪。[16]他们的主要关切在于，将财产权写入宪法将使得已有的土地所有者“绝缘”于土地改革努力之外，如此会确认了财产权配置上已有的不均衡与不公平且将其制度化。但最终两部宪法里都还是写入了财产权条款。[17]尽管很清楚的，在1996年宪法中所拟定的财产权条款中，给予了更多关照以确保土地改革和财产再分配努力的正当性，但对于宪法上财产权条款的合法性与可能后果，并没有什么实际的政治争论，这暗示着可能有从未诉诸公开争论或协商的政治妥协。[18]反对将财产权条款写入宪法的呼声，主要来自泛非主义者大会和南非非洲人国民大会中的一小部分律师。很可能是因为种族再度隔离时代的独裁和歧视，强迫驱逐了许多人使得他们背井离乡，使得这些人发出了“再也不要如此”的呼声，使得很多人由起先财产权条款入宪的反对派变成了支持者，也顾不得对他们的人身安全保护也可能会同样给予种族隔离制度的受益者的事实。[19]在最后的分析中，反对财产权条款写入权利法案的意见的唯一作用在于，在拟定宪法过程中，来影响财产权条款的结构与措辞，以防止将私人财产权所有者完全绝缘于土地改革和其他改革创议之外。换言之，政治争论中从未容许去真正认真探讨将财产权条款排除于权利法案之外的可能性，[20]相反的参与讨论者被迫去思考以怎样的方式既在权利法案中写入财产权条款，又防止不能将财产权完全绝缘于政府干预之外。仍有观念认为财产权条款会阻碍土地改革和再分配，特别是对于那些认为土地改革推进速度还不够快的人而言，就尤感如此。但近来渐渐有人认为不应从一个完全否定面的角度来看财产权条款，它也可能会作为一个有用的手段，在南非的财产法和财产权持有及使用模式转型中发挥作用。[21]但无论财产权条款的效果如何，南非权利法案中财产权条款的写入，似乎与其说是激烈深入道德或理论争论的产物，毋宁说是政治利益和妥协的结果。