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宪法上的财产权条款:在保障和限制间达致平衡(10)
www.110.com 2010-07-24 11:27



  然而,多少已并非新奇的:普遍认为补偿保障通常并不适用于警察权力的运作。这些澳大利亚案例中所暗示的重要限定在于,在第三类征用中,只有征用与所服务的目的相适宜且成比例时,才可以排除第51(xxxi)节的正当条件保障;如若不然,就得收回授权法的权威,依然必须依据“正当条件”保障条款来对征用进行严格审查。[121]这一限制使得澳大利亚的财产权条款理论逐渐摒弃了自由论者所持的保障导向的模式,财产权的保障功能不再仅仅是作为使私人财产权免于国家干预的屏障,而该问题整体上所强烈浸入的语境叙事,为发展出一套限制导向的法律理论提供了绝好的机会。而更有趣的是,澳大利亚法院发展出了这种限制导向的法理和合比例标准(proportionality test),而未从财产权条款的结构或措辞中获得多少助益。

  案例表明,合比例性检验主要用于确定财产权征用是否因其附随于来自不同权力源的合法行为,或是因为是对私人权利、请求和利益的调整,而落在第51(xxxi)节的正当条件保障之外。Mutual Pools案[122]和Lawler案[123]这两个案件都说明了这一点。当征用附随于如下手段时,其正当性源自其他的权力项,则财产权征用可免除于第51(xxxi)节的保障之外:(1)在其他权力源下的,该手段适宜于且适应于非征用的正当目的,且(2)这些手段与相关权力源所维护的某些目标或目的成合理的比例(reasonably proportionate)。这意味着附随于在其他权力源下所采取的征用手段,并不一定就具有正当性,如果该手段不适于其他目的,或者带来结果与所服务目的不成比例,则可能还是要依据第51(xxxi)节的正当条件保障条款予以审查。这与其他国家[124]中用合比例性检验来判断财产权保障是否正当合理已十分近似。似乎很清楚的可以得出结论,在判定对财产权的警察规制是否走的太远,已不再因源自独立的(管制)权力源而具正当性时,合比例性测试会发挥其作用。在Australian Capital Television Pty Ltd. v. The Commonwealth;The State of New South Wales v. The Commonwealth 案中,[125]并非根据财产权条款作出判决,[126]布伦南法官以合比例性检验的形式,作出了较财产权案件更为贴近的一般性的限制检验,判决指出:

  “要判定意在限制[权利]的法律的效力,有必要对在法律[对权利]所作限制和意在维护的正当利益之间的合比例性加以考量。”

  合比例性检验的效果在于,使得澳大利亚的财产权条款被认为是在正当条件条款之外抵御恣意的和未经授权的财产权征用的保障,但同时并不是就容许将财产权保有绝缘于联邦干预之外:对每一个案而言,法院要去判断特定的财产权剥夺是否有适当的授权,剥夺是否可等同于对财产权的征用,财产权的征用是否可因某类权力的运作而免除于补偿保障之外,最后,财产权的征用是否能启动财产权条款中的补偿要求。所有这些,都要参看所授权政府行为是否有正当的宪法目的,为实现此目的所选择的手段,政府行为对私人财产保有者的影响,以及所维护目的和选择手段之间的比例性。并非是将私人财产权绝缘于公共领域之外,该进路是在一个特定的语境下提供了对财产权的保护。这涉及到某些非个人主义(non-privatist)的观念,例如对公共利益的剥夺,所采取行为的公共目的,政府行为的宪法授权,应构成理性和合理的政府行为特征的目的与手段间的比例性等。不能因财产权所有者所受到的实际损失和遭受的妨害效果,而自动启动对财产权的保障,这只是法院在决定财产权征用是否会引起补偿保障时,所考虑的各种相关因素中的支持因素。这一进路应被界定为限制导向的宪法财产权理论,似乎可以规避开尼戴尔斯基反对意见中所提及的大部分危险。

  对澳大利亚的理论分析不能也无法证明,只要有机会,法院就会开始“恰当的”且“负责任的”理解与适用宪法上的财产权条款。如果说有什么区别的话,最近美国的理论就揭示出了不同的道路。以上的分析表明,即使在强大的自由论的语境下,在没有多少文本结构和措辞支持的情况下,还是有可能解释和发展出宪法上锁定的财产权条款,趋向在于发展出更为有力的限制导向的宪法财产权理论,而非尼戴尔斯基所反对的保障导向理论。换言之,如果避免选择以自由论的进路来审视私人财产权和宪法之间的关系,也就可以避免印度的灾难。剩下的问题在于:是否有可能来确保或至少是增加法院遵循这样路径的机会呢?
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