施密特以例外论来建构一个无限制的权威论,但是他不能保证他所设计的权威在政治上不会出问题。也许他面对的是一个极度无序的社会,旨在解决眼下的严重问题。至于权威主义所带来的问题应由后人来解决。也许他期望“主权者”(权威者)是一个明君,这样一来可以指望他能走回到宪政道路。施密特的理论最终还依赖于这个偶然因素——正好碰上一个明君,这样权威主义的危害就有可能减少。事情果真如此,那么,施密特的理论不是说明其理性设计的可怜与可悲吗?
在回应例外所带来的挑战时,自由主义的宪政主义者企图调整和重新设计规则,而不是抛弃程序主义:解决与程序主义有关的悖论问题;扩大程序所运用的领域;最后增进政治程序和稳定的程度。自由主义的宪政主义者力图排除或减少任何偶然性因素对政治秩序的危害。有时他们宁可“死守”规则,也不愿冒违反规则之风险。有时他们又可变换具体规则,但是仍然坚持元规则。例外导致可对规范进行学习与调整,法律具有弹性。这里自由主义的思想体现了其理性设计的光辉和伟大。
如果不对例外作自由主义的分析,那么,自由的宪政主义者就会碰到难题。本文论述了自由主义对例外的看法。当处置例外时,我们将捍卫元规则的重要性和平等自由原则。处置例外时将特定的规则搁置、调整和重新设计,但是,这样做得遵守元规则的底线。假如我们在纵向层面上将特定的规则与元规则区分开来,那么,对于某些规则来说是例外,但这例外并不同元规则相矛盾。在横行关系上,即使按照别的程序将某些特定的规则搁置起来,例外也不彻底否定规则。例外的情形要求决策快速,但这并不意味着决策优先。快速的决策的确要有相对的自主权,但是仍然受到元规则底线的限制。作例外处理比如允许对反宪法政党进行限制,一定得有证据证明宪法可能失效和某一反宪法政党缺乏理性;一定得在公正原则指导下进行。应由平等自由原则而不是集体利益和完美主义的价值来提供例外的正当性。
今天,当回顾德国纳粹史时,我们会轻易抛弃施密特的例外理论。但是,当市民不服从运动从道德上挑战程序中的弱点时,当民主化运动挑战既有宪政规则时,我们未必能立刻就会坚持程序主义的立场。以中国乡镇长直接选举为例,不少人对四川省步云乡乡长直选持肯定与赞扬的态度,但对其违宪的做法( 按:宪法规定乡镇长由人代会选举产生)不屑一顾。这里又涉及到一个深刻的悖论问题:为了扩大地方民主,人们支持这种做法,但是,民主化本身就是为了确立宪政规则的至高无上的权威。为了解决这个悖论,深圳大鹏镇搞两票制,即既符合宪法规定,又满足深化地方民主化的要求。[8] 这里坚持宪法规则的好处远远大于违反宪法而推进乡镇民主化所带来的好处,而坚持宪法规则之弊端远远小于违宪所带来的无穷之弊端。我们绝不可以民主化这个美好的价值来证明例外的合法性,来轻视宪法规则的神圣性。
最后,我们将从社会文化条件的角度来讨论这一问题。施密特的例外理论在社会政治转型中、在落后的发展中的国家中很容易找到他的朋友和支持者。因为这些国家对规则不重视,可以举出一大堆例外的例子,其中不乏有一些令人信服的理由。但是,在一些发达的民主国家,如英国、美国、澳大利亚,民主程序始终占上风,遵守程序已经成为人们日常生活中的程序化了的习惯。最为生动例子就是近期的2001 年“911”恐布主义袭击美国事件。在被劫持的一架飞机上美国男子乘客口头投票一致决定与恐布分子搏斗。在这样极为危险的事件中,美国公民的反应是习惯性的,按照既定的民主规则作出决定。有人也许会说,把发达国家中已经生活化了的民主程序搬到发展中国家,是不恰当的。这种说法强调了民主程序的社会文化条件,强调了程序论在不同地方、不同时间有着不同的地位和特征。但是,这种特殊说并不能否定程序主义的普遍性,发展中国家需要一步步地走向一个大家遵守规则的程序社会,破除各种例外论,正确地对待例外问题。这是建立一个宪政社会的必经之路。
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