咨询律师 找律师 案件委托   热门省份: 北京 浙江 上海 山东 广东 天津 重庆 江苏 湖南 湖北 四川 河南 河北 110法律咨询网 法律咨询 律师在线
当前位置: 首页 > 法律论文 > 宪法论文 >
求同存异和求异存同:同性婚姻的宪法之纬(8)
www.110.com 2010-07-24 11:27

  如果这个问题放在中国语境下,主流道德的悖论就更加突出,正如中国的很多问题都有着前现代、现代、后现代的纠结一样,同性恋的实质意义的非罪化、一定程度的非病化已经完成,这体现了现代性,而另一方面,中国的同性恋受制于中国传统文化规范的压力,选择单身的极少,以至于李银河教授认为这是中国和西方在同性恋问题上的最大区别。[25]而在笔者看来这既是空间意义上的东西之别,又是时间意义上的古今之别,而且后现代式的反对婚姻的理念在中国也开始出现,尽管非常微弱。同性恋和不感兴趣的异性进入传统婚姻模式看起来是对主流道德的妥协和驯服,结果是主流道德的胜利吗?是主流道德想要的吗?在这样的婚姻中是否有很大的矛盾,是否大多数都以解体而告终并不清楚,需要更多的社会科学的实证调查,但是不需要调查我们就知道,大部分这样的婚姻都充满着欺骗和最起码是一方的不幸福。所以同性婚姻的问题在具体表现上可能有中西不同,这样的尴尬却可能是普世性的:一方面只有婚姻内的性才是最“道德”的,另一方面同性之间可以做爱但不能结婚。或许要想转过来这样一个弯,论证不能代替时间,我从来不认为合乎逻辑的就一定是要实现的,或马上实现的,不过从另一个角度我们可以看到本书就是参与了这样一个转弯的过程,所以我们同样可以说时间也不能代替论证。中国在这些问题上解决方式可能有例外,但是在不得不面对方面没有例外,在《婚姻法》修订的时候曾经媒体上有过争论[26]一些《婚姻法》的学者也开始在专著中涉及到这个问题[27] 但是美国的经验告诉我们:这样的问题太大了,必须惊动宪法。而在中国当下,宪法的力量,法院的力量或许还不足以提供这样一个平台。

  九  结语——求同存异和求异存同

  同性婚姻必然是一个道德的时代变迁问题,人们经常讲的求同存异的宽容在这个问题上展现出求异存同的一面,作者采取的平等保护加上“结婚权”——实体权利这样的进路既是法学内部的进路,也是法学外部的政治社会学的进路,以此可以避免同性恋在寻求特殊权利的质疑,说简单点就是他们只是想要跟自己爱的人结婚的权利,政府不是不可以进行限制,比如配偶的年龄和双方的血缘关系等,但是所有的限制都要求政府承担举证责任,因为结婚权是太重要的权利,平等保护也是极其重要的原则,所以必须认真对待。有了中国视角之后我们其实可以更深刻理解作者书中所体现的悖论:希望在人人平等的思路上来避免同性恋特殊的指责,但是没有同性恋视角的平等可能是虚妄的。在中国不是这样吗?罪刑法定这一法治社会的一般原则附带地实现了同性恋的非罪化,而没有同性恋视角的刑法很快就遭遇了同性间性侵犯无法可依的窘境,西方是在法治框架下来思考同性恋问题的,而中国是在搭建法治框架的同时来解决这个问题,所以我们可以看到宪法诉讼在中国语境下的难产也使得同性恋问题迟迟只能在部门法中打转转,或许感同身受的解读这样的一本书,还需要时间。

  注释:

  [1] EVAN GERSTMANN,Same-sex Marriage and the Constitution,cambridge university press,2004.

  [2] 荷兰是世界上第一个赋予同性恋者同等的婚姻权利的国家。比利时是第二个,加拿大的一些省份也开始承认同性婚姻,北欧的很多国家如丹麦、瑞典、冰岛、挪威以及法国、西班牙等都在一定程度上接受同性伴侣的注册,给予有限的法律上的保护。美国有20个左右的城市接受同性伴侣的注册,2000年佛蒙特州州法创造了 “civil union”(民事结合),享有州政府承认的权利和义务。引自//www.csssm.org/frame1.htm,最后访问时间是2005 年3月28日。

  [3] 更详细的分析可参见Laurence H.Tribe,“lawrence v .texas :the fundamental right that dare not speak its name”,Harvard Law School Review,117/2004.P1893.

发布免费法律咨询
广告服务 | 联系方式 | 人才招聘 | 友情链接网站地图
copyright©2006 - 2010 110.com inc. all rights reserved.
版权所有:110.com 京icp备06054339