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求同存异和求异存同:同性婚姻的宪法之纬(9)
www.110.com 2010-07-24 11:27

  [4] 详情可参见 郭晓飞:“对一起同性卖淫案的法理学解读”,《开放时代》。2004年第5期,第134—135页。其实卖淫可以扩张,婚姻却不可以扩张的事实便说明了法学界对字典的依赖是双重标准,由此我们可以知道后现代对启蒙不彻底性的批判并非只是游戏。

  [5] 《羊城晚报》2004年12月26日报道日本学者发现“同性恋企鹅”,有关猴子当中也发现有同性恋的科学研究也时有所闻。

  [6] 关于婚姻和子女养育的重要性恩格斯有这样的论述:一夫一妻制的产生是由于大量财富集中于一人之手,并且是男人之手,而且这种财富必须传给这一男人的子女而不是传给其他任何人的子女。“《马克思恩格斯全集》第21卷第88页。费孝通也认为:我们与其说:因为两性的爱好,所以愿意共同抚育儿女,倒不如说:因为要共同抚育儿女,两性间需要能持久的感情关联。引自《乡土中国 生育制度》,北京大学出版社1999年版,第120页。

  [7] 美国宪法第14条修正案规定了各州在其管辖范围内,不得拒绝给予任何人以平等法律保护。50年代早期,此一条款不被法院看重,一直到沃伦法院开始了一场 “平等保护革命”才开始受到重视:因为很多法律都涉及到对人的分类,比如只有18岁以上的公民才有选举权,只有女人才有权利休产假(在一些国家已经受到挑战)从而使归到这一类别之内和之外的人有不同的权利和义务,法院创造了包括种族、国籍、性别等“嫌疑归类”接受程度不一的司法审查。具体可参见张千帆:《西方宪政体系》(上册美国宪法),中国政法大学出版社2004年版,第338、346页。事实上这个问题在国内也很重要,比如男女退休年龄的平等问题就涉嫌歧视性归类,而大部分关于外来人口的立法更是违反平等保护的分类。

  [8] (美)保罗·布莱斯特特 桑福·列文森 杰克·巴尔金 阿基尔编著:《宪法决策的过程:案例与材料》 ,张千帆等译,中国政法大学出版社2002年版,第1295页。

  [9]详情可参见《homophobia how we all pay the price》,edited by Wawwen J.Blumentfeld,Beacon press.1992.

  [10] 1958年白人男士理查德 拉夫英( Richard loving )和一黑人女子结婚,被指控违反了佛吉尼亚州法典禁止异族间通婚的规定,1967年,联邦最高法院裁定州法违宪,此案是根据平等保护条款对种族分类进行严格审查理论的当代起源。(美)保罗·布莱斯特特 桑福·列文森 杰克·巴尔金 阿基尔编著:《宪法决策的过程:案例与材料》,张千帆等译,中国政法大学出版社2002年版,第771——780页

  [11] 关于默示基本权利,法官律师和学者都持有不同见解,有人认为基本权利认可以存在于宪法条文之外,有人认为基本权利可以在宪法条文中找到依据,而反对者则否认这些基本权利的存在,认为法官无权来精确认知这些权利。在有关隐私、生育、性自主等领域法院做出了默示基本权利的判例。(美)保罗·布莱斯特特桑福·列文森 杰克·巴尔金 阿基尔编著:《宪法决策的过程:案例与材料》 ,张千帆等译,中国政法大学出版社2002年版,第1131页

  [12] 赵晓力:美国宪法的原旨解释,引自《宪法与公民》,上海人民出版社2004年版,第384页。

  [13] 引自苏力主编:《法律书评》第二辑,2004年版,第8—9页。

  [14] (美)约翰。哈特。伊利:《民主与不信任——关于司法审查的理论》,朱中一顾运译,杨海坤校,法律出版社2003年版。伊利一方面觉得完全忠实于立宪者的意图是不可能的,另一方面法官将自己的价值观“塞”进宪法是反民主的,所以希望能够解决这一两难问题:实体价值由代议机关进行判断,司法审查主要对程序问题进行判断。

  [15] (美) 克里斯托弗。沃尔夫:《司法能动主义——自由的保障还是安全的威胁》,黄金荣译,中国政法大学出版社2004年版,第83页。

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