[摘 要] 孙志刚案引发了三位法学博士向全国人民代表大会常务委员会递交建议书，建议对《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》进行审查。笔者认为，这是“违法审查”而不是“违宪审查”。法律体系内部的层次性和宪法的根本法地位决定了行政法规只能依据法律而不是依据宪法制定，只能对行政法规[进行违法审查而不是违宪审查。违法审查与违宪审查在审查对象、审查主体、审查层次、审查程序、审查方式上都有一定的区别。我国对法律性文件审查的机制可以分三步走：违规审查、违法审查、违宪审查。

　　[关键词] 违法审查，违宪审查，宪法，法律，行政法规

　　2003年3 月湖北籍公民孙志刚在广州被错误收容后，惨遭殴打不幸死亡。5 月14日三位法学博士以中国公民的名义向全国人民代表大会常务委员会递交建议书，建议对国务院1982年颁布的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》进行审查。5 月23日贺卫方教授等五位法学界人士以中国公民的名义，向全国人民代表大会常务委员会提交就孙志刚案及收容遣送制度实施状况启动特别调查程序建议书。6月 18 日国务院总理温家宝主持国务院常务会议，审议并原则通过了《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法（草案）》，同时废止《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》。至此，事情似乎有了一个比较完美的结局，但是这其中暴露出来的法律制度问题却并没有完全解决。

　　孙志刚案暴露出的问题很多，例如公民最基本的生命权、人身权没有保障，法律制度的弊端，警察滥用权力、执法犯法，人性与良知等等。从法律的角度看，致孙志刚死亡的直接原因是收容所人员的殴打，将孙志刚收容的直接依据是《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》，这是两个问题。社会各界可能更关注第一个方面，即收容所执法犯法、滥用权力的恶行，而法律界则将矛头直指第二个层面——制度的合理性与合法性问题。这两个问题之间是有联系的，没有《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》，孙志刚就不会被收容，也就不可能在收容过程中死亡；但它们之间亦有明显的区别，即便有《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》，但如果收容所能依法执法，或违法执法不要太严重，打几下但不要打得太狠，孙志刚也不至于死在收容所里，因此对孙志刚的死亡，有关殴打和指使殴打的人员有直接的、不可推卸的责任。即便《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》有不合理、不合法之处，它也绝对没有授予收容站有打人、打死人的权力，《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》的弊病不能成为警察打人情有可原的挡箭牌，“不打人”是法治社会对执法人员的最基本要求。从另一个角度看，如果收容所能够依法执法，孙志刚是不会死亡的，但仍然可能被收容，这不是收容所执法有问题，而是国务院制定的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》存在弊端，三位法学博士正是针对这一《办法》而提出审查，五位法学界人士也是针对这一《办法》建议启动特别调查程序。

　　三位法学博士建议全国人民代表大会常务委员会对国务院1982年颁布的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》进行审查以及五位法学界人士向全国人民代表大会常务委员会提交的特别调查程序建议书，是中国法制进程中有重要意义的一件大事，它推动我国法治化的发展进程向前迈进了可喜的一步，使保护公民人身权利的相关制度得到改进和提高。但它是否涉及到宪法监督实施的问题？是否能够激活中国的违宪审查制度？换言之，它是一个法律问题还是一个宪法问题？笔者认为，即便启动对《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》的审查，它也只是违法审查，而不是违宪审查。违法审查和违宪审查是两个不同的概念，它们在审查对象、审查主体、审查层次、审查程序、审查方式上都有一定的区别，对此宪法学界应当予以澄清。

　　一、 《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》违反的是什么法？

　　三位法学博士在《关于审查〈城市流浪乞讨人员收容遣送办法〉的建议书》中“认为国务院1982年5 月12 日颁布的，至今仍然在适用的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》，与我国宪法和有关法律相抵触，特向全国人大常委会提出审查《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》的建议”[1] ，可见《建议书》认为国务院的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》“与我国宪法和有关法律相抵触”，也就是说，它既与“宪法”相抵触，也与“有关法律”相抵触，那么与宪法的什么规定相抵触？“有关法律”又是什么法律？三位法学博士在《建议书》中都有所提及，但笔者仍然认为他们的某些论点有值得商榷之处。