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孙志刚案的启示:违宪审查还是违法审查?(3)
www.110.com 2010-07-24 11:27

  为什么?

  首先,公权力是有严格分工的,不仅有立法、行政、司法的横向分工,而且有中央和地方以及中央内部、地方内部不同层次的纵向分工。一个法治国家应当是严格遵循权力分工原则的,否则权力运作会出现混乱,分工不清必然带来责任不清,效率低下,不同部门之间是如此,同一部门的上下级之间也是如此。在权力纵向分工方面,对上级和下级都能管的事情应由下级去管,就如省长和县长都有权处理的事,应由县长处理一样。县长不能行使省长的职权,省长也不能侵犯县长的的职权。一个省有许多县,如果省长撇开所有县长而亲自行使县一级的管理权力,一方面县长们会无所事事,县长的设置成为多余,另一方面省长将不堪重负,应接不暇。所以纵向权力分工是在上下级明确分工后,规范下级不能侵犯上级,上级也不能侵犯下级。上级应当管的是那些下级无权管也管不了的事,以及监督、检查下级的工作,否则就可能导致管理资源的浪费。封建社会权力模式的一个重要特点就是权力没有明确分工,皇帝不仅统揽一切立法权、行政权、司法权、军事权,而且可以行使从中央到地方的任何一级权力,而法治社会中的权力体制,就是严格界分权力的横向和纵向分工。

  同理,在法律体系内部,宪法和法律之间、法律与法规之间、法规与规章之间也应当是有明确界限的,各司其职,各行其是,不可乱套。在宪法和法律都有相关规定的时候,应当遵循法律,在法律和法规、法规和规章都有相关规定的时候,应当遵循下位法。当同一个问题上位法和下位法都有涉及时,上位法的规定一般是相对较原则的,下位法的规定一般比较具体,而具体的规范总是更便于执行,更容易得到操作,对执行者而言,舍弃明确具体的规范而运用模糊抽象的原则是难以想象的。法治国家之所以要建立一个法律体系,之所以在宪法之下还要制定法律,就是因为仅仅凭一部宪法解决不了所有问题。如果我们在上位法和下位法对同一个问题都有规定时引用上位法,制定下位法就失去了意义,下位法就成为多余。因此上位法应当去规范那些下位法不能规范的事情,而不是规范那些下位法已经规范了的事情,同时对下位法进行监督检查。关于上位法与下位法之间的关系,我们过去只强调“上位法优于下位法”,这是针对上位法与下位法发生冲突时而言,但对于上位法与下位法相一致的情况(这种情况更多、更普遍),它们之间是何关系则阐述不够。事实上,在法律体系内部对此是有原则性规范的:当上位法和下位法相冲突时,上位法优于下位法;当上位法和下位法相一致时,下位法优于上位法。因此,当《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》既违反宪法,又违反《中华人民共和国行政处罚法》和《中华人民共和国立法法》时,它所表现出来的是违反宪法的原则规定和违反《中华人民共和国行政处罚法》和《中华人民共和国立法法》的具体规定,在这种情况下,应当判定它直接违法,而不是直接违宪。

  其次,宪法的法律地位决定了它不是行政法规的制定依据。宪法是根本法,它不可能被行政机关直接执行,也不可能被司法机关大量地直接适用(宪法诉讼是特例)。它是国家制度的原则性规定,这意味着它必然是不具体的,如果其他国家机关(尤其是行政机关)可以绕开法律直接适用宪法,就意味着行政机关可以对宪法非常原则、笼统的规定作出自己的判断和解释,就等于这些不是立法机关的国家机关也能直接根据宪法创设规则,就必然导致它们在使用宪法的过程中拥有大量的自由裁量权,而这极易导致权力的滥用。因此宪法必须经过立法机关的“法律化”将其详细规范之后,才可以被直接运用。而把宪法“详细化”的任务之所以交给国家立法机关而不是其他国家机关,是因为立法机关的成员是人民选举产生,代表广大民意,立宪者将细化宪法的职能交给立法者是对立法者的信任,也就是人民对代表人民的人民代表的信任,这是民主国家实现民主的重要途径。若行政机关能够在宪法笼统的原则下自创规则,然后他们自己再去执行这个规则,就必然打破国家权力的合理分工,给国家权力体系造成混乱,也给国家法律体系带来破坏。所以,宪法体制的分工是,立法机关将宪法具体化,形成法律,其他国家机关遵守和执行法律。也就是说,行政机关是“执行法律”的机关,而不是“制定法律”的机关,行政机关制定行政法规的行为也属于“行政”和“执行”的性质,它虽然是一种行政立法行为,但它首先是行政行为,其次才是行政行为中具有立法性质的行为。它只能细化法律,而不是细化宪法,它对法律的细化与立法机关对宪法的细化有本质的不同,即它不能根据上位法“创造”规则,不能有太大的发挥空间。

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