美国的违宪审查制度也是将其作为前提来运用的。美国不管是积极主义还是消极主义、承认司法审查既有政治功能又有法律创造功能自不待言。[15]美国的法官都是“作为政治家的法律家”，[16]也正好是与之相对应的。德国在制定基本法的时候，有保守派提出“附随性违宪审查=纯粹的司法、宪法法院作出的判决=政治”，所以应将违宪审查权赋予最高法院。不过，德国最终克服了这种形式上的二元论，开始从违宪审查的实质功能出发探索与之相应的承担者应如何运作才能充分实现其价值。

　　1 日本的违宪审查制度在出发点上的失误。

　　这里回顾一下日本违宪审查制度的引入过程就会发现，今天法院所产生的司法消极主义虽然与法院民主化不彻底存在密切关系，但是将美国式的违宪审查制度嫁接到日本司法制度中所引起的失败也是其中的原因之一。[17]在像德国那样追求法官新形象的同时，也需要更加认真地探索应采取怎样的选任方法才能启用法律专业知识与民主素养兼备的人才。就美国模式（非集中型）与德国模式（集中型）应选择哪一种这个问题来说，法曹一元化是不存在的，在已有的法官都继承了大陆型司法传统的日本，采取德国模式的改革方法比较自然。也就是说，我认为为了使普通民众和法律人内部都清醒地认识到违宪审查权的行使不能在原有的司法权的延长线上进行，原来的官僚型法官都没有行使这项权利的资格，至少应在出发点上采用德国模式的违宪审查制度才是比较有希望的选择。

　　对此，可能有意见认为，难道不能象葡萄牙那样在承认一般法院违宪审查权的基础上进一步设立独立的宪法法院，走第三条道路吗？其实，在处理最高法院与下级法院关系问题上，主张既赋予下级法院具体的违宪审查权又赋予最高法院抽象的违宪审查权的见解已在宪法第八十一条的解释中表现出来。若按照这种思路将最高法院升格为宪法法院，那么将形成一种与混合型相类似的制度。但是，必须考虑到葡萄牙包含独裁统治时期在内有长期的一般法院行使违宪审查权的传统，这与必须从零起步的日本情况不同。而且，葡萄牙设立的宪法法院是与最高法院不同的另外一个机构，并非直接将最高法院变为宪法法院。

　　与此相关，日本的违宪审查制度在出发点上的另外一个重大失误是，不管是宪法法院还是最高法院，都没有在与违宪审查权相配套的法官选任制度上下工夫。美国的最高法院从需要得到上议院承认的角度来说多少有些民主气氛，但基本上是服从总统的命令，明显地反映了总统的意志。即无法避免民主党总统在人事上侧重于任命民主党成员、共和党总统在人事上侧重于任命共和党成员的情况。而与此不同的是，欧洲的集中型或混合型违宪审查制度则不能通过执政党的单独意志来提名法官，在议会的选任过程中采用的不是过半数票而是特别多数票，从而在法官人事任免影响力方面保持了政党间的平衡。在日本，最高法院法官的选任是内阁的专有权利，从政党的影响力角度说，这是一种只能反映执政党意志的制度。它与政权交替频繁的情况相叠加，一起成为了防碍违宪审查制度活性化的重要原因。

　　尽管日本为了体现法官选任的民主化运作也设立了一种称为国民审查的制度，但它只是一种负责撤职的制度，谈不上有任何实际作用，说到底还是议会的选任更为重要。

　　四、关于读卖宪法修正草案中的宪法法院构思

　　1994年 11月3日读卖新闻社发表的宪法修正案（以下简称读卖草案）的宪法法院构思中最引人注目的是将法官的提名权授予了参议院。在欧洲，在将宪法法官的实质选任权授予议会时（如德国、瑞士，比利时只承认议会有选任权，澳大利亚、意大利、法国的选任权除议会外还分配给政府和总统，另外葡萄牙是十三个人之中有十位通过议会选举产生，余下的三位由之前选出的十位进行补充选举产生），除葡萄牙等实行一院制的国家外，通常采用的做法都是将选任权平等地分配给两院或是委托于两院共同会议。德国就是十六人的宪法法官中，联邦议会与联邦参议院分别选任了八名。只有比利时是只将选任权授予上议院。由于比利时仲裁法院的最大目标是调整对立的文化圈之间的抗争，因此上议院拥有选任权有其自身的合理性，但读卖草案为何规定“根据参议院的提名由内阁来任命”（首席法官根据参议院的提名由天皇任命）呢？为何要将众议院的选任权排除在外呢？这令人感到无法理解。一般认为宪法法官的选任权由议会来行使是民主正当性的保证。那么在日本的国会中被认为与参议院相比更具有优越性的众议院却毫不参与的确很不自然，使人不禁对民主化的正当性产生怀疑。读卖草案中有一项议案提出，将来参议院要取消选举改为由内阁推荐，议席也将大幅削减。[18]但那时，由于国民审查也会被废止，宪法法官的民主正当性从任何意义上说都会荡然无存。而且，这里的内阁任命权恐怕只是没有否决权的形式行为。但在欧洲，不要说总统，就连将宪法法官的形式任免权授予内阁的例子都不存在。