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沈岿译评:二十世纪美国法律思潮与新公法运动(8)
www.110.com 2010-07-24 11:27

  当现实主义者满足于揭示旧秩序主张的中立性、客观性的非合理性时(为政府管理、新政、通过行政机关和政策导向的法院进行统治扫清意识形态的障碍),批判法学派已经运用现实主义者的解构分析法,开始讨论法的意识形态和政治问题。批判法学派把知识界内在的对自由主义法律和政治思想的批判与外部的社会生活和社会权力的应用联系起来。他们不仅仅把关于法律的客观性、中立性、确定性的主张视为知识上的错误,而且在法律学说的主流中发现了反映和解释社会的意识形态因素。也就是说,他们已经从社会理论的观点来看待法律了,已经询问法律是如何在表面上表现为中立的、非争论的。批判法学派把法律事业看作既是对具体形式社会关系的合法化,也是对政治斗争的具体体现。通过这种认识,他们的研究关注法律的政治性质,关注原先的中立性、客观性、确定性主张是如何否认与压制法律的政治、社会性质。揭示主张以合理、科学方式促成法律结果的观点的虚假性、批判法律中的实证主义,已经是法律政治化活动的一部分,是揭露被遮掩的社会冲突和多维社会权力的活动的一部分。

  批判法学派冲突导向的、政治化的特色与新公法大相径庭,新公法以合意而不是以冲突为导向,以法律问题的合理化而不是以政治化为导向。这种对合意和合理化的信奉使新公法学者强调实践的协商和多样性。一旦一个人摈弃了传统的中心化和普适化的主张、超越了自由主义法律思潮施加的形式主义限制,一旦正当的反对派系分化的力量占据一定位置,一旦所有相关的观点都得到了足够的关注,那么,国家或法官就会达致一种对社会结构中不同领域给予信任的结果。对传统的客观性和中立性观念的摈弃促使新公法学者强调“规范性”,信奉规范性即隐喻了对政治化的信奉;但是对冲突的嫌恶导致了另一种观念,即正义存在于最终能够产生公正结果的程序、对话和协商之中。因而,新公法学者虽然采取的是反实证主义的立场,他们还是以程序为研究基础,希望以新的、非形式化的、灵活的决定程序来纠正实证主义和形式主义的错误。

  新公法中争论围绕的中心将是文化冲突问题、如何在多种关于社会现实生活的描述之间予以选择的问题。在许多人看来,新公法的部分主张隐含的意思是,对不同社会声音的调和可以避免文化冲突。但是,作者认为,法院在同性恋权利联盟案中的“调和”判决可能实际上侮辱了当事人双方。也许,对天主教而言,大学不予正式“承认”只是形式主义的,法院要求大学提供其设施确实侵犯了一些天主教徒;对同性恋学生而言,大学歧视性的不予承认所具有的贬抑尊严的象征意义,比起接近设施这个功能性问题是更大的隐患。参与对话并不能十分明显地把天主教社会中的同性恋权利冲突转变成新的调和。在这样的解释背景下,“戕杀”一个或其他相关团体的愿望的政治、文化选择是不可避免的。简而言之,一旦进行反实证主义的实践,对争议中的尊严和文化冲突的描述就会重新引进政治、权力、意识形态问题。“天主教社会”、“同性恋学生”、“乔治敦大学”都不是自主自立的当然文化,对他们的身份认可是持久斗争和冲突的问题,而这些斗争又要受到司法机关的影响。批判法学派的法律政治化目标是和其普遍的抵制社会权力现有形式的政治计划有关,而新公法力图避免激进的反实证主义、后现代主义学术文化的分析缺陷,最终使诸如同性恋权利联盟案中提出的问题非政治化。一方面,新公法采纳后现代主义作为解释的、方法论的前提,从而具有了左翼的倾向;另一方面,新公法与左翼的区别在于,它调和了后现代社会条件的含义。新公法学者认为批判法学派“不实际”、“走得太远”,于是,新公法把政治、文化、意识形态的冲突放到对话和商议之中,从而在更广泛的普遍的利益背景下,重新考虑冲突。

  总之,虽然新公法借用了现实主义和批判法学派的分析方法,以对传统上占中心位置的法律理念进行非形式化,但它的部分动机在于避免批判法学派追求的法律政治化。

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