至于正当防卫，由于吴的行为违反了正当防卫所要求的防卫行为只能针对行为人实施这一要件，所以“正当防卫说”不为太多学者所拥护。

　　面对学术界的这些争论，我觉得还应该再慎重考虑一下。

　　首先，我们看一下吴的行为能否构成故意杀人。

　　在刑法理论里，特别注重因果联系，即行为和结果之间的客观的，必然的联系。并且把因果联系的存在作为行为人负刑事责任的基础。具体到本案，是谁的行为导致了大娘女儿的死亡这一结果呢？很显然，是凶手杀人的行为。而不是吴“调包”的行为。如果非要说吴的行为也是构成被害人死亡的一个原因，那也不是根本的，必然的原因。吴“抱”的行为是不具有剥夺生命的可能性的。死亡的结果发生了，即使我们退一万步说这一死亡结果是吴的“抱”的行为和凶手的行凶行为共同构成的，那我们也必须要求这种行为本身包含了造成这种结果的可能性。但是吴的行为是不包含这种可能性的，所以我觉得吴的“抱”的行为和被害人死亡的结果不存在刑法上因果关系。

　　当然，因果联系在刑法理论中是曾经是一个很有争议的话题。但正如英国哲学家胥慕曾说过的：“事实是一回事，价值评价是一回事；价值评价因每个人站的角度、认识能力的不同，也有可能得出不同的结论。”就本案而言，是凶手的行为造成了被害人的死亡，而不是吴的行为。这一点根据我们每一个人的经验和知识，都能够得出这样的判断。所以，说吴的行为是故意杀人，理由是不充分的。

　　另一方面，我们再看一下吴的行为是否构成紧急避险。

　　紧急避险的规定中有一条非常重要的要求是在避险对象上要以较小的利益换取较大的利益。而生命权是所有权利中最高的权利，这一点在国际上已有共识。任何人不得对他人的生命进行剥夺，即使一个人犯了罪，要被剥夺生命，也要经过正当的司法审判程序，没经过司法审判，也是不能被剥夺的。所以生命权是不能作为紧急避险的对象的。而且，人和人的生命都是平等的，不能说，谁的生命利益比谁的高。所以，从这一点来说，也不符合“以较小的利益换取较大的利益”的要求。另外，如果我们认可了吴的这种行为，那天下可就大乱了，人人都可以为了保全自己的生命而去拿别人的生命当儿戏，只要说：“我不是谋杀，我只是拿他的生命来抵我的生命。”那么不但我们的法律要改，恐怕我们的社会规则也要进行大的修改了。

　　也许你会问既然既不构成故意杀人也不构成紧急避险，那构成刑法上的什么行为呢？那我也要问你：“为什么非要构成刑法上什么行为呢？为什么我们不能把吴的行为仅仅看作是一种本能，或者紧紧是一种不道德的行为，或者是一种罪恶的行为呢？”

　　实际上，法律只是一种行为规范，是一个模型而已，而我们却习惯于用这种模型来衡量现实生活中的一切行为。就连老百姓的日常用语中也体现了一种对法律的过度依赖性，当某人做错事的时候，我们往往会说：“那可是犯法的事啊！”。并且我们在司法实践中的定罪，就是拿着法律去按图索骥。或是把实际生活中的问题拿到法律当中去衡量，符合哪一条，就按哪一条的规定来定罪。

　　我也不是绝对的否定这种做法的合理性，只是因为现实生活中有许多行为是不能用法律来直接衡量的。就像很多进入法庭审理的案件最后被宣告无罪，就意味着它不是刑法要讨论的问题。但宣告它无罪，又必须以刑法的规定为标准尺度来衡量它。我的意思是，可以把一个行为放到刑法中来讨论，但当我们拿着刑法的尺度来讨论的时候，如果它不属于刑法的问题，我们就要把它从刑法中剔除出去。

　　记得德国有一个非常著名的理论叫“期待可能性”，即法律只能要求一个人在客观条件许可的情况下才要求他守法，做一个守法的公民。反过来，客观条件完全不允许他做守法的行为，在这种情况下他违法，应该是可以谅解的。谅解不是说他不承担任何责任，我们可以对她进行谴责，但不应该认为她构成犯罪。虽然“期待可能性”由德国首创，但现在我们国家也进行了越来越多的研究，并且越来越为刑法学家所认可。