关于在建工程的抵押权人的范围问题,一直是建筑工程法律实务界非常关心的问题,笔者认为目前在建筑法中确立和完善该制度的条件已经非常成熟。下面就有关建筑法中如何确立这一制度的有关问题提出一些浅显的看法,希望能为建筑法的修改起到抛砖引玉的目的。
1、立法基础已经非常成熟
关于的问题,王利明教授认为“土地与房屋在物理上是紧密相连的,构成一个不可分割的整体,但是两者在价值上是可以分开的,从而表明抵押人可以将其与房屋分开抵押,在实践中常常要求土地使用权与房屋所有权必须一并抵押,这实际上是对财产权人行使权利作出了过多的干预,不利于对物的充分、有效的利用。”2005年7月5日《法制日报》第十版专门举办了“在建工程性质期待物权法突破”专题法辩报道,从此次法辩的结果可以看出,大家一致认为在建工程当开发单位将给银行,如果在建工程的增值部分没有抵押的,增值部分是可以抵押给建设工程合同的债权人的。允许、鼓励在建工程多重抵押,实际上是最充分地利用在建工程的交换价值,一方面为在建工程融资开辟更广阔的渠道,另一方面也保障了建设工程合同债权人的利益,同时还可以促使部分大的具有资金竞争实力的承包单位,以融投资带动工程承包,培育和促进大型建筑施工企业的快速发展。
2、关于建筑法如何规定在建工程抵押的问题
合同法第二百八十七条规定“本章没有规定的,适用承揽合同的有关规定”。关于建设工程合同的特殊性问题,大家有一个普遍的认同,就是建设工程合同是一种特殊的加工承揽合同,但是特殊在什么地方,或者说合同法中有关承揽合同的哪些规定,可以适用于建设工程合同,不论是司法判例还是法律理论的研究,都比较少。笔者认为,建设工程合同的特殊性,就在于建设合同的履行就是“将大量的水泥、钢筋、机械设备等动产物化为不动产的过程”,那么立法就应当以此为主线,将这个过程中的行为规范法制化。具体到在建工程的抵押问题,笔者认为也必须坚持这一点,在坚持担保法的基本法律原则的基础上,重点可以从两个方面加以规定。第一,在建工程的抵押登记的审核应当是实质性审查,重点应当审核工程本身的合法性;第二,在建工程价值是随着动产不断的物化为不动产而不断增值,债务人设立抵押的目的就是为了获得工程的建造资金,保证工程顺利地进行,所以应当允许当事人将还没有建造的工程的某一部分事先抵押。
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