在理解和适用《反垄断法》第55条时，另一个重要的问题就是如何看待知识产权的特殊性。这直接涉及到对相关行为是从严还是从宽适用反垄断法的问题。而这在不同的国家、不同的时期是有不同的分析和处理原则的。在执行反垄断政策比较严厉的时期和国家，人们往往强调知识产权的特殊性，常常将拥有知识产权等同于拥有市场支配地位本身。过去曾有一段时期，美国和欧共体都假定知识产权的专有性本身就产生了市场垄断力，并假定所有的知识产权许可都产生竞争者之间的共谋。但在20世纪80年代以后，情况逐步有所改变，尤其是1995年的美国司法部和联邦贸易委员会联合发布《知识产权许可的反托拉斯指南》以来，各国反垄断执法机构在这一问题上的立场发生了重大的变化。该指南所阐明的三个核心原则之一便是在确认是否触犯反托拉斯法时，反托拉斯部门将知识产权与其他财产同样对待，认为尽管知识产权与其他形式的有形或无形财产相比具有重要的不同特性，但是在涉及反托拉斯的问题上，知识产权与其他任何有形和无形财产一样适用相同的原则。知识产权既不特别地免于反托拉斯法的审查，也不特别地受到怀疑，而是应适用统一的标准和法律原则；至于知识产权易受侵害性的特点，以及不同形式知识产权法律保护的目的、程度及期限方面的特点，只须在实践中结合具体案情和特定市场情况予以考虑，这些特点并不要求对知识产权适用根本不同于适用于其他财产权的反托拉斯法原则；这种处理方式，与反托拉斯法实践对具体案件中各种有形财产之间的差别也予以考虑一样。该指南的另一个核心原则则是反托拉斯部门并不假定知识产权产生反托拉斯意义上的市场支配力，即知识产权作为垄断权本身并不能导致其权利所有人具有市场支配力的结论。具体说来，一般不会仅仅因为某企业拥有知识产权即认定其具有市场支配地位，因为很可能存在着作为这些知识产权标的的专利、版权作品或技术秘密等的替代物；这类替代技术、替代产品的存在，会使知识产权人难以支配市场。美国司法部和联邦贸易委员会2007年4月联合发布的《反托拉斯执法与知识产权：促进竞争与创新》的报告重申了这一原则，同时认为这一原则并非意味着知识产权与一般财产权利没有区别，区别无疑是存在的（具体列举了5个方面），但尽管有区别，相同的反托拉斯法分析原则也适用于知识产权。最近，美国司法部副助理司法部长Gerald F．Masoudi明确指出，尽管知识产权形成排他权，但是这些权利并不是经济意义上的垄断：它们未必产生反托拉斯意义上“相关市  场”的巨大份额，也未必导致在任何市场上提高价格的能力。他还以专利药品为例，说明仅仅存在知识产权并不允许反托拉斯执法者省掉市场界定和确定市场效果的关键步骤。他并指出，在2006年Illinois Tool Works Inc v Independent Ink Inc案中，最高法院引用了上述指南和经济学家的共识作为其判决的依据，一致支持了这样的立场。因此在美国，这个问题现在已经解决了。[1]总体来看，有关国家和地区在将反垄断法适用于知识产权行使行为时，仍然是将其纳入反垄断法通常的框架下进行的，既不因为知识产权固有的垄断l生而对知识产权行使加以特别的约束，也不因为法律保护知识产权而对知识产权行使行为网开一面。这也应是我国在理解和适用《反垄断法》第55条时所应持的基本立场。

　　尽管如此，在具体适用《反垄断法》第55条时必然会遇到很多具体的行为界线需要明确，这就要求国务院反垄断委员会借鉴有关国家和地区的经验，制定专门的执法指南使其具体化，以便于反垄断执法机构统一执行，也便于经营者比较准确地预期自己行为的后果。在制定专门的规制知识产权行使行为的反垄断指南方面，美国司法部和联邦贸易委员会1995年联合发布的《知识产权许可的反托拉斯指南》和2007年4月联合发布的《反托拉斯执法与知识产权：促进竞争与创新》的报告、2004年欧共体《对各类技术转让协议适用条约第81条（3）的规章》（EC N0772／2004号）（其取代了1996年欧共体委员会《技术转让规章》（EC N0240／96））、2007年9月28日日本公正交易委员会发布的《知识产权利用的反垄断法指导方针》（取代了1999年重新颁布的《专利和技术秘密许可协议中的反垄断法指导方针》）以及中国台湾地区“行政院公平交易委员会”2001年制定、2005年修订的“审理技术授权协议案件处理原则”各自都有值得我们结合中国的国情加以借鉴的地方。在借鉴这些国家和地区的立法经验，制定符合中国实际的对规制知识产权行使行为的竞争规则时，既要阐明知识产权与反垄断法之间既一致又冲突的关系，以立法的形式表明政府主管部门在此问题上的基本方针、政策，又需要对行使知识产权涉及的排除、限制竞争的行为进行类型化，并通过相关例示等方式明确具体行为的合法与违法的界线。

　　注释:

　　*本文是国家自然科学基金项目（70473001）和上海市“曙光计划”项目（05SG17）成果的一部分。

　　[1]See Gerald F Masoudi，Intellectual property Rights and Competition The Antitrust Review of the Americas 2007-a Global Competition Review special report．（上海交通大学法学院·王先林）

　　出处：《法学家》2008年第1期