北京市东城区检察院李小萌

　　虎年春节，重获自由的深圳机场清洁女工梁丽与家人过了一个团圆年，她决定放弃申请国家赔偿了。

　　尽管个中原因不得细解，但其在咨询专家时一定会被重点告知第17条第(三)款，即不承担国家赔偿责任的情形之一，就是指“依照刑事诉讼法第11条规定不追究刑事责任的人被羁押的”。

　　国家赔偿法援引的刑事诉讼法第11条，实际是1996年修改后也就是现行刑事诉讼法第15条，其规定有下列情形之一的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件(侦查阶段)，或者不起诉(审查起诉阶段)，或者终止审理，或者宣告无罪(审判阶段);其中情形第(四)款是指“依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的”。

　　梁丽是以涉嫌盗窃罪被公安机关拘留，被检察机关批准逮捕的，但在审查起诉阶段被检察机关认定行为属于侵占罪，而非盗窃罪，而侵占罪属于纯粹的告诉才处理的犯罪，也就是不能由检察机关提起公诉，而是作为权利赋予被害人，可以行使也可以放弃。然而，本案的被害人并没有向法院起诉。

　　经过上述略显复杂的引用可知，梁丽申请国家赔偿的前景的确不乐观。但细究梁丽的困境，会发现立法层面存在着让国家赔偿申请人有可能处于“绝境”的漏洞。

　　因为不赔偿的前提是构成告诉才处理的犯罪，但是否有罪是以法院作出的判决为依据的，而在没有告诉或撤回告诉的故作出不起诉处理的案件中，不可能有法院作出的最终判决。在此受理国家赔偿申请的机关，在作出是否赔偿的决定之前，就必须先作出申请人是否构成犯罪的判断，这是逻辑的必须，但却有不公正对待申请人的危险。即使这一判断是由设置在法院内部的赔偿委员会作出的，同样有这样的危险，因为决定的作出并非按照诉讼的模式设置，而是书面的、不公开的、一审终审的，在这一程序中认定犯罪是不妥当的。

　　进一步深究其原因，问题出在国家赔偿法第17条第(三)款对于刑事诉讼法第15条的引用。该条在刑事诉讼法本法中，是只要符合所列举情形即不追究刑事责任，对于符合者而言应该是完全的有利后果。也就是说，即使梁丽案在不起诉书中认为其符合侵占罪，这也仅是为得出不起诉这一结论而必要的推理过程，其有法律效果的应该仅是不起诉且不负刑事责任，侵占罪的表述既不是有罪宣告，也不会使其承担任何刑罚。

　　而当该条被援引到国家赔偿法后，则变成了只要符合所列举情形，即剥夺获得国家赔偿的权利，对于符合者而言是完全不利的后果。在一项有可能剥夺当事人权利的认定程序中，还包含着必须先行作出的是否构成犯罪的判断，且并不是通过诉讼的方式，其本身就存在严重的漏洞。