（二）定金是指合同当事人为了确保合同的履行，依照法律规定和合同约定由一方按合同标的的一定比例，预先给付对方的金钱。《合同法》第一百一十五条规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回，给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”《合同法》所规定的定金责任具有如下特点：1．定金在性质上属于违约定金，适用于债务不履行。由于定金责任具有明显的制裁违约行为的性质，因此，它应适用于较为严重的违约行为。一般来说，主要应适用于不履行或其他根本违约行为。2．定金是一种独立于其他责任形式的制裁措施。定金责任不仅能够有效地制裁不法行为，而且能够起到督促债务人履行债务的作用。3．定金具有从合同性质，它以主合同存在和生效为必要条件。主合同不成立、无效或被撤销时，定金条款也不生效。主合同消灭，约定的定金也发生消灭。4，定金适用必须符合法律规定的数额和条件，定金的成立不仅需要当事人的合意，而且还必须要有定金的现实交付行为。按照《合同法》第九十一条规定，定金的数额不得超过合同标的的20％，超过部分无效，不受法律保护。

      （三）关于定金与违约金能否并用问题。《合同法》第一百一十六条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方当事人可以选择适用定金或者违约金条款。”由于我国《合同法》规定的定金是违约定金，它与违约金在目的、性质、功能等方面都有相同性，因此在许多情况下两者不能并用，否则，不仅将会给违约方强加过重的责任，而且责任后果与违约所实际造成的损失相比相差很大，也是不合理的。所以在当事人既约定了违约金又约定了定金的情况下，应当允许并且只能由守约方选择一种对其最有利的责任形式，而不能两者都同时选择适用。

     （四）关于赔偿损失与定金罚则能否并用问题。《合同法》没有加以规定。司法实践中存在两种观点：一种观点认为，既然《合同法》明确规定违约金与定金罚则不能并用，而违约金就是预定的损失赔偿金，因此赔偿损失也不能和定金罚则并用。另一种观点认为，赔偿损失与定金罚则应当并用，但是要受到限制，即两者并用时，不应使非违约方获取不当利益，通常以两者并用不超过合同标的价金总额为限。理由如下：1．定金罚则与赔偿损失是不同的责任形式，定金罚则兼具担保和惩罚功能，它的适用不以当事人违约实际造成损失为前提，具有相对独立性，可以独立于赔偿损失责任予以适用。2．定金罚则与赔偿损失之间存在着内在联系，赔偿损失以完全赔偿为原则，当两种责任形式并用时，可能出现定金担保利益和损失赔偿金之和超过守约方实际损失的情形，依照公平原则和诚实信用原则，对此予以限定是必要的。3．违约金并非预定的损失赔偿金，因为预定的损失赔偿金必须是以损失的实际发生为前提，但违约金的适用仅以一定违约行为发生为前提，因此《合同法》规定违约金与定金罚则不能并用并不能推导出赔偿损失与定金罚则也不能并用的结论。4．如果当事人选择违约金条款，当违约金不足以弥补其损失时，可以依照《合同法》第一百一十四条第二款规定，要求人民法院或者仲裁机构予以增加。如果当事人选择定金条款，当定金不足以弥补损失时，按照前述两者不可以并用的观点，当事人的损失将得不到救济。这样显然会引致《合同法》所保护法益之失衡，亦有体于公平原则。当然，为有效实现定金的担保功能，定金罚则与赔偿损失并用时，应首先适用定金罚则。只有当适用定金罚则不足以弥补当事人损失时，人民法院可以根据合同的约定和当事人的请求判令违约方再赔偿损失。

       （五）关于赔偿损失的合理预见问题。合理预见规则，也称可预见性规则，是指违约方承担赔偿责任，其范围不得超过违约方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同所造成的损失。该原则体现在《合同法》第一百一十三条第一款内容之中，具体应用时应把握以下几个方面：1．预见的主体是违约方而不是守约方，仅违约方的预见具有决定意义。2．可预见具有客观性，即需要有一个客观的标准来确定当事人主观上的预见状态，通常是采用一个与违约方同类型的社会一般人即合理人的标准来衡量当事人能否预见，但如果违约方的预见能力高于一般人或者非违约方，就应当按照实际的预见能力标准来衡量。3．应当以订立合同的时间作为确定合理预见的时间。4．预见的范围原则上仅包括引起损失发生的损害种类而不必要求预见到损失的具体范围、具体方式。审判实践中如何确定可预见损失是一个比较复杂的问题，以下一些情况，可能影响可预见损失范围的判断，值得注意：1．当事人的身份；2．违约方对特别事情的实际了解；3．标的物的性质和用途；4．受害方支付的对价大小。综上所述，结合案情，本案并无证据证明山东菏达公司具备高于一般人的预见能力，按照与其同类型的社会一般人的预见能力标准衡量，在福安市印刷厂求履行告知义务的情况下，山东菏达公司不可能合理预见到福安市印刷厂作为印刷企业却超越经营范围从事纸张的批发销售业务，福安市印刷厂由此所造成的损失当属山东菏达公司订立合同时所不能预见也不应当预见的范围，故福安市印刷厂要求山东菏达公司赔偿损失的诉讼请求得不到法院支持。

（作者：福安市人民法院经济庭审判员王建军）
（修改者：福建省高级人民法院民二庭谢荣斌）
点评:

      在立法上，立法者应该、而且经常是以“类型”为其所要规范的对象。因为立法者是要把人类的“生活”加以规范。立法者看见的是千千万万种人类的“生活类型”；而后立法者依据其价值观点、价值评判及应遵循的法则作出裁判。因此，在司法时应不断回到位在法律类型背后的“生活类型”去。于定金来说，学理上有立约定金、证约定金、成约定金、解约定金、违约定金等五种类型。它们在功能、对合同效力的影响以及与违约金的关系等方面各不相同。法律上，现行立法关于定金的规定主要是证约定金和违约定金，但这一规定并非完全是强制性规定。基于《合同法》的补充法性质，当事人完全可以约定定金的特别类型，只要没有违反法律的强制性规定和公序良俗，数额上没有超过法定的占合同标的额的比例。为此，这就要求在民事司法时，首先应对合同进行解释而不是对《合同法》进行解释。只有在合同约定不明或者没有约定的场合才需要对《合同法》进行解释并应用于所要解决的合同纠纷。