这个事实并不能阻止他这样做，先占者也不能以“先占”的理由说服他（后来者）。　　事实上，先占就是先占，它不过是一个占有事实，它本身不能提供“不可侵犯”的理由。一个人可以说自己对某物的先占，但他并不能证明在他的先行占有之后，他人就不应当对他的占有物实行“再占有”。　　这说明，“先占”并不是财产权的依据，它充其量不过是获得财产权的一个形式标志。可以这样说，先占是获得财产权一种形式依据，外部依据，而不是实质依据或内在依据。马克思指出：“私有财产的真正基础，即占有，是一个事实，是不可解释的事实，而不是权利。”[68]马克思的意思是，占有既不是权利，也不是权利的依据。先占是人们为判别所有权的依据选择的一个外部行为标志，其本身意义却需要加以说明。　　2、对劳动说的评价　　那么，洛克认为劳动是财产所有权的依据，此判断是否成立？　　洛克创立的经典的理论认为：人拥有自己的身体，所以，人也应当对附着了其身体劳动的东西享有所有权。这个理论看来是无可辩驳的。但美国学者贝勒斯提出了一个非常有意思的问题：“……经典的理论无法说清，为什么人对附着了其劳动的东西享有所有权而不是丧失对其劳动的所有权。”确实如此，人将劳动附着于某物，这种物化的劳动就成为外化于劳动者的东西。既然劳动已经与劳动者分离、并外化于劳动者，于是，说物化的劳动不属于劳动者未尝不可。　　那么，劳动者究竟是否可以说自己对附着了自己的劳动的物享有所有权呢？根据我们对所有权的作用的分析-所有权的真正含义是指人对物的自由支配的不可侵犯性-可以将这个问题转换为：劳动是否能为物主对物的占有、支配提供“不可侵犯性”？　　劳动本身是一个事实。劳动本身可以表明人在物中加入了自己的肢体的体力与脑力的活动。它可以证明人作为劳动者在物中融入了自己的活动，由此可以证明自己与该物有着某种联系，并可能因这种联系而具有占有、支配该物的意愿，但它本身不能向另外一个企图占有该劳动物者提供一种不可侵犯的理由。就自然而言，一个劳动者对劳动物的占有、支配的意愿与另一个外来人（非劳动者）对劳动物的占有、支配的意愿是完全平等的。一个外来人可能这样提出自己的主张：虽然我没有在该物中加入自己的劳动，但这并不表明我不需要该物，并不表明我没有占有、支配该物的意愿；你在该物中加入的劳动并不能拒绝、反对我对该物的占有、支配的要求。　　此外，如果说劳动就是获得所有权的依据，那么，一个人在他人已先行占有了的土地中劳动，是否就可以成为拥有该土地上的物产、甚至拥有该土地本身的依据呢？　　所以，说劳动是所有权的依据并不能从理论上说服人。劳动充其量是人们获得财产权的形式依据，或者说是获得财产权的外部标志。所有权所具有的对物的支配的对抗他人的不可侵犯性并不因劳动而产生，而是另有凭籍。　　3、对个人自由意志说的评价　　黑格尔认为个人的自由意志、占有意志作为财产所有权的依据，这似乎突出了人的自由意志的地位，但并不能真正地说服人。　　当黑格尔说人“有权”将自己的意志体现在物中，说人将物据为己有是绝对权利时，这是一种非常武断的说法。所有权本来是要被论证的，黑格尔却将它当作开始论证的前提了。并且，人对物谈不上是什么权利。人对物的控制只是一种事实上的强制，是人的力量优于物的表现，即，物被人的暴力所控制。如果对物的暴力控制本身就可以被称为“权利”的话，那么，当物的暴力控制住人的时候，譬如，巨型的八脚章鱼在海里抓住了人，非洲狮子咬住了人，传说中的吃人树用自己的柔软而又有力的枝条缠住人，它们如果会象人这样说话，它们也会说，“这是我的权利”。如此，权利就变成了拥有武力、暴力或其他物理力量者的意志的代名词，或者说权利就成为武力、暴力、力量的代名词。这样的话，权利这一概念就因不存在道德含义而失去意义了。人和物、人和动物之间谈不上什么权利问题，只有强者控制弱者这种事实上、力量对比意义上的控制。“权利”是人类所使用的语言，是人对人而用的概念。以物为权利对象作权利思辨，会使人产生当上帝的感觉。而这种感觉会让人以为，凭籍一己的力量和单方意志，就可以产生权利。这是一种类似于提着自己的头发上天飞行的幻想。　　既然说所有权的真正含义是指人对物的自由支配的不可侵犯性，既然黑格尔以个人的自由意志作为所有权的依据，那么他就应当解释：为什么个人对物的自由支配的意志是不可侵犯的？　　如果一个人仅仅声称，我有对某物加以占有、支配的愿望，其他人不得阻碍我对该物的占有、支配，其他人是否因此就对他负有不阻碍的义务？如果另外一个人同样地声称对该物的占有、支配的愿望，对这两个愿望如何评判？从理论上说，两个愿望都是个人的自由意志的体现，从自由意志论的角度如何确定哪一个愿望可以成为所有权的依据？自由意志论对这样的问题似乎束手无策。　　黑格尔自己也或多或少地感觉到仅仅因为主体决心占有某物的自由意志就构成所有权似乎不大可靠，所以，他对形成所有权硬性地增加了一个条件：先占。“物属于时间上偶然最先占有它的那个人所有，这是毋待烦言的自明的规定，因为第二个人不能占有已经属于他人所有的东西。”[69]　　但是，从自由意志论的角度来看，对于形成所有权而言，先占并不是不证自明的规定。仅仅个人自己的意志，不足以阻止他人对物的占有要求，因为他人也有着将物置于自己控制下的自由意志。由于两个人的自由意志是平等的，对物的先占者并不能证明他的占有意志优于后来者的对同样的物的占有意志，所以，先占者不能证明他因先占而对该物拥有所有权。　　黑格尔的所有权依据的自由意志说有价值上进步意义，它使人们认识到财产权是个人的独立、自由不可缺少的条件，从而有利于弘扬主体的自由。但人们因财产权而具有独立、自由的地位，这毕竟是财产权产生后的社会结果，它不是人们获得财产权的先行依据。我们不能倒因为果地将个人自由事实作为所有权的依据。　　4、对社会公认说的评价　　卢梭认为先占、个人需要、劳动等因素只是形成个人对物的占有事实，它们还不是所有权。只是在人们进入国家状态之后，因人们基于社会契约而一致同意以国家的力量来保卫物主对物的占有，这才使原先物主对物的事实占有状态变为所有权。也就是说，所有权的依据是社会公认（公意）。卢梭的这一解释才揭示了所有权的真正依据。　　继卢梭之后，康德再一次注意到所有权与占有事实之间的区别。他提出一个人仅仅以肢体、个人力量来实现对物的占有，并且一旦离开的肢体、个人力量的控制该物就不属于这个人，那么，这个人就不能声称自己对该物享有所有权。只有当一个人并不以肢体、个人力量来占有某物，只是在观念上将某物视为“我的”，并且该物虽然在事实上远离此人而其他人仍不得拿走、夺取或侵犯该物时，这个人对该物的占有才能被称为所有权。那么，是什么东西在保证着一个人只是在观念上而并不是在事实上占有、控制某物时、他人也不得对该物加以侵犯呢？　　康德基本上沿着卢梭的思路去思考这一问题。他指出所有权包含着双重意志内容-既有个人意志的占有，又是集体意志的占有。当一个人并不直接占有、控制某物却还能够反对他人对该物的占有、控制的时候，这是因为集体的意志在发挥作用。在物主的背后站着社会群体人，是社会群体人的意志使其他人不得侵犯物主以观念的形式所占有的物。　　这说明康德也认识到，所有权不是人对物的权利，[⑦]而是人对人的权利。这种人对人的权利不仅仅是物的主人对其他人的权利关系，它同时还包含着社会群体人对物的主人的关系内容以及社会群体人对其他人的关系内容。所有权表面上表现着所有主个人对其他任何人个人的关系-其他任何人不得反对所有权主的意志，实际上，是社会群体人的意志要求其他人不得反对所有权人的意志。　　所有权的真正奥秘不在于物主凭籍它可以对物随意支配，而是物主在随意支配物时所具有的不可侵犯性。不可侵犯性是一种观念状态，是人们对物主占有、支配物的行为所持的态度。这种体现为社会观念或态度的不可侵犯性并不来自于物主所作出的某种行为事实-无论它是先占还是劳动。先占或劳动作为事实本身并不是社会观念，也并不自动地必然地转变为社会观念。这种体现为社会观念或态度的不可侵犯性也并不来自于物主的主观要求-无论它是个人需要还是自由意志。个人需要和自由意志作为物主个人的要求只是物主自己的机体自然产物或精神产物，它内存于物主自己的机体或大脑，它并不能自动外化为社会的观念或态度。这种不可侵犯性只能直接来自于社会成员们的认识，只有在社会所有的成员都对这种不可侵犯性有着公识、公认的情况下才能成立。　　实际上，在所有权的依据问题上，马克思也是持这种社会公认的观点。马克思在论述罗马人的私有财产概念时，指出：“私有财产的权利是jusutendietabutendi[任意使用和支配的权利]，是随心所欲地处理什物的权利。罗马人的主要兴趣是发展和规定那些作为私有财产的抽象关系的关系。私有财产的真正基础，即占有，是一个事实，是不可解释的事实，而不是权利。只是由于社会赋予实际占有以法律的规定，实际占有才具有合法占有的性质，才具有私有财产的性质。”[70]马克思的意思是指，占有本身只是一个事实，只是由于社会对占有的承认，并以法律的方式表示这种承认，才使占有成为权利。也就是说，社会的承认是使人对物的占有由事实上升为权利的根据。反过来说，使人对物的占有由事实变化为权利的关键性因素是社会对实际占有的承认，是社会赋予这种实际占有以法律规定。　　当代大陆法系国家的民法中不动产转移的公示主义规定，实际上就体现了所有权的社会公认的观念。　　（三）社会公认的依据　　如果说所有权的依据是社会公认的话，那么，这种公认的依据又是什么？人们总不能随意地对所有权加以确认。尤其是，社会是由一个一个成员个体组成的，不同的个体如何能就确认所有权问题而形成共识？不同的个体意志如何能就确认所有权问题形成共同意志？如果不能对此加以解释的话，关于所有权的依据来自于社会公认的解释就仍然是一种猜想。　　卢梭对所有权的依据的解释是正确的，但他未能对社会公认的形成依据和形成方式作出令人信服的说明。卢梭虽然将社会公认的表现形式归之为社会契约，但他并没有说明这种社会契约究竟如何形成、人们如何根据社会契约去确认个人的所有权。这就使他的解释仍然只能被归入猜想之列。　　我们认为，社会公认并不是凭空产生的。只有在人们形成一定的、共同同意的评价标准时，才能形成对所有权的共同确认。这样，我们的问题实际上就成为：人们根据什么样的标准来确认所有权，以及这种评价标准是如何形成的？　　所有权作为一种权利，其基本性质同所有的其他种类的权利一样，其自身被确认的依据也同所有的其他种类的权利一样。我们对关于权利产生的依据的一般性分析，同样适用于所有权的依据问题。　　我们曾经提出，人的权利是在人类社会中因人们对外在的行为作出共同一致的评判的基础上形成的。这种共同性的评判是社会成员们在三人社会模式的基础上，站在旁观者的立场上，以人的三种关于行为的认知、评价和驱动的思维机制为依据，对他人的多种行为加以观察、评价而形成的认识。　　人类社会生