编者按 购买假证的行为不仅直接刺激了伪造、贩卖假证犯罪，还为购买者利用假证实施其他违法犯罪提供了便利。司法实践中，越来越多的犯罪行为都是通过使用各类假证的方式才得以实施的。有观点认为，对于向制假者提供照片、个人信息等资料进而从对方购买假证的行为，以伪造国家机关公文、证件罪的共犯论处。那么，对于购买各种假证的行为能否依照我国定罪处罚？就此问题，本版特约请有关刑法学专家进行专题论述。

　　对购买者定罪于法治理念形成得不偿失
　　购买伪造的各种证件（国家机关工作证、毕业证、身份证）的行为，是否可以按照伪造、变造国家机关公文、证件罪，伪造、变造居民身份证罪的共犯处理，是有争议的问题。实践中，为数不少的人认为应当定罪，因为从客观上看，购买假证者实施了帮助行为，例如其要向伪造、变造者提供照片、个人姓名、生日等信息资料，然后从伪造者手中再购回带有伪造的国家机关印章的虚假证件；从主观上看，购买者有伪造虚假证件的故意。主客观条件决定了购买者可以构成帮助犯或者教唆犯。但是，我认为，这种观点可能是形式化地看待的成立条件。如果考虑构成要件的观念，坚持考虑罪刑法定原则，对购买假证行为不能以犯罪论处。

　　其实，对购买虚假证件者是否可以按照伪造、变造国家机关公文、证件罪，伪造、变造居民身份证罪的共犯处理，和购买淫秽物品者能否按照购买淫秽物品牟利罪的共犯论处是同样的问题，这些犯罪都是对合犯，或者带有“对合”性质，即有买方需求，才有卖方市场。但从刑法分则的规定本身看，刑法第三百六十三条对贩卖淫秽物品牟利罪，只处罚贩卖者；第二百八十条第一款伪造、变造、买卖国家机关的公文、证件、印章罪，只处罚伪造、变造、买卖者；第二百八十条第三款伪造、变造居民身份证的，只处罚伪造、变造者。

　　问题是：对于刑法分则不予处罚的带有对合性质的参与行为（购买行为），能否结合刑法总则关于教唆和帮助犯的规定进行处罚？例如，对购买淫秽物品者是否应按刑法总则的规定，以贩卖淫秽物品牟利罪的共犯处罚？对此，有三种解决方案：

　　1．立法者意思说。该说认为，立法者在制定刑法分则时已经考虑到对合行为会存在参与方，但对显然可以预见的对合性参与行为不予处罚。例如，对贩卖淫秽物品牟利罪，立法者的本意是仅处罚贩卖方，必要共犯的概念本身就已经表明某些危害行为具有不可罚的性质，所以刑法对购买者的行为不问，以保持刑法谦抑的立场。换言之，在具有对合性质的Ａ、Ｂ两种行为中，当法律仅将Ａ行为作为犯罪来加以规定时，从立法的角度看因未将Ｂ行为规定为犯罪，所以必须将Ｂ行为解释为不是犯罪。因此，Ｂ行为即使属于Ａ罪的教唆或者帮助行为，只要该行为属于Ａ罪所规定的参与形式，就不得将此行为作为Ａ罪的教唆犯或者帮助犯加以处罚。立法者意思说进一步解释，对必要共犯不可罚的根据在于参与性对合行为的通常性。当然，当参与行为超过通常程度，必要共犯属于积极的造意者时，仍然应当适用刑法总则的规定进行追究，但这是极其例外的情况。

　　立法者意思说的问题是：一方面，在解释刑法时探究立法者的意思，容易陷入主观解释的窠臼；另一方面，哪些参与行为超过了通常程度，属于可罚的必要共犯，哪些属于不可罚的必要共犯，并不明确。

　　2．实质说。对参与行为不处罚，是因为从实质上看，参与人是被害人；或者参与人缺乏责任。但是，实质说也并不是没有问题，例如，如果购买淫秽物品者是未成年人，其当然是被害人，刑法不能处罚该参与者，相反要保护他。但如果认为贩卖淫秽物品的保护法益是纯朴的社会风尚，成年的购买者就不是被害人而是共同加害人，对其处罚就是有实质根据的。

　　3．折中说。由于立法者在规定某些必要共犯时，就将可能侵害法益的一部分人的行为予以构成要件化，同时将另外一些人的行为排除在构成要件之外，这样，对某些参与性行为，即使在违法、罪责方面具有当罚性，也可能排除在可罚性的框架之外。所以，即使采取实质说，仍必须维持立法者意思说这一意义上的必要共犯概念。“在成立某种犯罪的场合，概念性地当然必要的对向性参与行为，只要是属于这一范畴的行为，便不应再考虑其是否具有定型性或者通常性，其理由在于，这属于在共犯构成要件阶段对处罚范围的限定，其可罚性并不应为行为人的当罚性所左右”。

　　我认为，折中说是有道理的，原则上必要性参与者是不需要刑法处罚的。因为一方面，有时的确需要考虑其是否属于被害人或者处于类似于被害人的地位。例如，刑法第一百六十二条之二规定，公司、企业通过隐匿财产、承担虚构的债务或者以其他方法转移、处分财产，实施虚假破产，严重损害债权人或者其他人利益的，构成虚假破产罪。实施转移、处分财产行为虚假破产的，行为人和财产接受者之间具有对合关系，但接受者本身也可能处于被害人的地位，例如，破产者对未到期的债务提前清偿的，接受该财物者可能也深受他人拖欠债务之苦，将其作为虚假破产罪的帮助犯处理，实质上不合理。

　　另一方面，更为重要的是：由于立法者在规定某些必要共犯时，就将可能侵害法益的一部分人的行为予以构成要件化（定型化），同时将另外一些人的行为排除在构成要件之外，非犯罪化在刑法上也是一种定型，对于符合非犯罪化定型的必要性参与行为，不能认定为犯罪。例如，对于贩卖淫秽物品牟利罪立法上定型化地处理的是贩卖行为，购买行为不处罚，所以，对凡是可以包含在“购买”含义中的行为，包括预付现金、反复让对方提供淫秽物品供自己选择、与对方联络让其送货上门等，都是购买行为的一部分，不能评价为贩卖淫秽物品牟利罪的帮助犯。伪造、变造、买卖国家机关的公文、证件、印章罪，伪造、变造居民身份证罪都只处罚伪造、变造、买卖者，不能处罚显而易见会存在的购买者，即使其向伪造、变造者提供照片、个人姓名、生日等信息资料，然后再购回虚假证件，也不能作为共犯处理。所以，立法者意思说这一意义上的必要共犯概念仍有其独立的存在价值。

　　应该说，购买虚假证件的行为，有一定的社会危害性。但是，其危害程度是否达到非动用刑罚不可的程度？根据治安管理处罚法规、居民身份证管理法规进行处罚是否足矣？都是需要考虑的。在司法实务中，对于购买虚假证件行为本身不定罪，但对其使用虚假证件的行为追究刑事责任，或许更能够有效遏制相关行为。我认为，最为要紧的问题还在于：（定型化的）构成要件观念、罪刑法定原则、实质判断行为危害性的刑法基本立场都需要坚持！从这个意义上讲，对购买虚假证件者定罪，对法治理念的形成可能是得不偿失。