笔者同意第四种意见,雷某的行为构成挪用资金罪(认定挪用资金数额为人民币277万元)。理由如下:
一、雷某在被免除职务之前的行为构成挪用资金罪,而非职务侵占罪。挪用资金与职务侵占这两种犯罪有以下几点明显的区别:其一,侵犯的客体不同。挪用资金罪侵犯的客体是公司、企业或者其他单位的资金使用权;职务侵占罪侵犯的客体是公司、企业或者其他单位的财物的所有权。其二,在客观方面的表现不同。挪用资金罪的行为方式是挪用,即未经合法批准或者许可而擅自挪归自己使用或者借贷给他人;职务侵占罪的行为方式是侵占,即行为人利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有。其三,在主观方面不同。挪用资金罪中行为人的目的在于非法取得本单位资金的使用权,但并不企图永久占有而是准备用后归还的;职务侵占罪中行为人的目的在于非法取得本单位财物的所有权,而并非暂时使用。结合本案,雷某在未经合法批准的情况下,利用职务上的便利,挪用本单位资金进行营利活动或借贷给他人,并不企图永久占有而是准备用后归还,其目的不在于取得单位财物的所有权;客观方面,雷某也并未实施销毁原始凭证,做平假帐或携款逃跑等行为。可见,雷某在被免除职务之前的行为构成挪用资金罪,而非职务侵占罪。
二、雷某在被免除职务之后的行为符合抽逃出资特征,但不构成抽逃出资罪。抽逃出资罪,是指公司发起人、股东违反公司法的规定在公司成立后又抽逃其出资,数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。雷某的行为符合该罪的主体、客体及主观方面的特征,但不符合客观方面的特征。
1、抽逃出资罪的主体,为特殊主体,即公司发起人和股东,包括单位和个人。雷某在被免除北京燕达建设集团葛兰素威康(苏州)制药有限公司的机电安装工程项目部经理后,仍是北京燕达建设集团的股东,符合该要件。
2、抽逃出资罪的主观方面,表现为行为人出自故意。即行为人明知自己违反公司法的规定,决意将己出资抽回。行为人行为动机如何,不影响犯罪故意的成立。被告人雷某在被免除职务后,为不让公司查出215万元的出处和去向,将这笔巨款中的150万元现金交他人转移且至今未能追回,又把总计65万元的公司资金以其母亲名义存入外地银行后再将存折寄放到苏州新区事先以其项目部职员名字租赁的银行保险箱内。从这一系列行为来看,被告人雷某的主观故意心态已非出于挪用动机,而是为了抽回其在企业的出资额,仔细对比该资金的总额,我们不难发现,虽同雷某的出资额相比多了15万元,但大体上还是接近的。再结合雷某的供述,可以排除雷某侵吞公司资金的故意。因此,雷某的行为符合本要件。
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