三、公开原则

　　公开原则是建立民主政治制度的基本要求,也是行政处罚达到预期目的的主要保障。 “作为由国家制定的社会规范,法具有告知、指引、评价、预测、教育和强制等规范作用”，这就要求法首先应是公开的,一部法律若未按法定程序和法定形式予以公布,该法律则不具有法律效力。公开原则包括设定过程的公开和设定结果的公开两个方面。

　　一是设定过程公开,即法的产生过程是开放的、透明的。法不是少数人奴役多数人的工具,而是体现统治阶级意志, 为社会成员所普遍遵守的行为规则。 “保障人民通过多种途径参与立法活动”　是立法法确立的立法基本原则之一,也是坚持处罚设定公开原则的具体要求。立法实践中实行的召开有立法工作者、理论工作者、实际工作者参加的座谈会、论证会 ,重要的法律草案公布于众,广泛征求社会各界的意见,允许公民旁听人大会议、举行立法听证会等做法 ,体现了立法过程的公开原则，但尚未形成有效的制度。立法机关尤其要注重建立立法听证制度。民主政治要求立法机关能够充分表达民意,为民众提供一个公开的论坛,不论赞成或反对议案的意见 ,都能在立法机关发表,立法听证制度正是实现这一目的的有力保障。由于立法听证过程一般以公开的方式进行,通过新闻媒介传播出去,使全体公民共同听证 , 既实现了代议政治条件下公民的知情权,又为公民行使参政、议政提供了保障。

　　二是设定结果的公开,即设定行政处罚的规范性文件的公布。国家将法律规范性文件公布,有利于社会公众知道什么行为是法律所提倡的,什么行为是法律所禁止的,以及从事法律所禁止的行为所应承担的后果 ,有利于公民、法人或者其他组织自觉约束其行为,做到与法律的要求相一致;如果法律规范性文件不公布,社会公众不知道国家鼓励什么、禁止什么,这时给违反此规定的公民、法入或者其他组织予以制裁,不利于行政处罚机制的运行,达不到处罚的预期效果。更重要的是,依据不公开的“内部文件”对行政管理相对人予以行政处罚,本身就是对法律公正性的践踏。

　　行政处罚公开原则是行政处罚公正原则得以实现的保障 , 也是公正原则的必然要求。因此,《行政处罚法》规定 :“ 对违法行为给予行政处罚的规定必须公布;未经公布的,不得作为行政处罚的依据。”

　　四、处罚设定权与实施权分离原则

　　行政处罚设权与实施权分离原则是指行政处罚的立法权与行政处罚的执行权要互相分离,拥有行政处罚立法权的机关不应享有行政处罚执行权,而拥有行政处罚执行权的机关不应享有行政处罚立法权。确定这一原则的意义在于 :

　　第一 , 有利于制止乱设处罚、滥用处罚权的混乱行为。在执法实践中,滥施行政处罚权已成为一大顽症,其主要原因就在于设定权与实施权没有作适当分离,致使某些部门、地区在部门利益的驱使下,自行设定并实施行政处罚,形成处罚过滥、过乱的局面。将设定权和实施权分离,就可以避免某些部门为了其狭隘的局部利益而滥用权力的行为。

　　第二 , 有利于权力的制约,符合现代法治的要求。自己不能为自己设定权力,自己不能为自己免除义务是现代法治社会的一项基本原则。法治的精髓在于权力的分离，从而对权力形成有效的制约。历史的经验证明,权力过分集中,相应的监督和制约机制就难以建立起来,容易导致权力的滥用。设定权和实施权分离,体现了现代法治的精神。

　　行政处罚设定权和处罚实施权分离,实际上是立法权和执行权的分离。一般来说 , 国家权力机关是“以表达国家意志为主要职责的机关”，行政和司法机关是“以执行国家意志为主要职责的机关 ”。我国以人民代表大会制度作为根本的政治制度 , 这就决定立法权集中于国家权力机关,行政机关作为权力机关的执行机关,其职能是通过实施行政管理来保证国家法律、法规的贯彻执行。但实际来看,我国正在进行经济体制改革和对外开放,法律又很不完备,正在健全完善过程中 , 这就决定我国的立法权不能完全集中在国家权力机关手中 , 必须给行政机关一定的立法权,以适应经济体制改革和对外开放的实际需要,提高行政管理效率,保证有足够的权力对社会实施有效的管理。就行政处罚的设定权来说 , 除法律外,行政处罚法还赋予部分地方国家权力机关和行政机关一定的行政处罚设定权。这就涉及到处罚设定权与实施权能否真正分离的问题,在制定《行政处罚法》的过程中,争议最大的规章能否设定行政处罚的问题。存在着两种不同的观点：一种观点认为，行政规章只能根据法律、行政法规规定实施行政处罚的具体标准，法律、行政法规未作规定的，行政规章不能创设行政处罚。目前行政处罚过乱的主要原因，是行政规章的行政处罚设定权过乱。另一种观点认为，除法律、法规外，规章也允许创设某些行政处罚,否则会给行政工作带来困难。从实际情况看，我国立法体制赋予国务院部委和省级政府以及较大的市的政府有制定行政规章的权力，就应当允许行政规章有一定的行政处罚设定权。行政管理涉及社会生活各个方面 , 我国当前又处于改革开放中,某些领域一时还难以制定法律、法规，行政机关相当多的管理工作还是依据行政规章进行的。因此 , 赋予行政规章一定的行政处罚设定权,比较符合我国目前的状况。全国人大在立法时，经过充分权衡认为,从实际考虑,完全不许规章设定行政处罚不太现实,但如果规章可以设定的行政处罚过宽,不符合法治原则, 弊病也较大。根据法治的原则,对规章设定权应当限制,必要时规章可以设定较轻种类的行政处罚。我认为,赋予规章行政处罚设定权,既不符合法治原则,实践看也无多大必要。行政管理所需的法律规范,从中央来讲,可以制定法律、行政法规;从地方来讲,可以制定地方性法规。规章设定行政处罚弊大于利。

　　目前 , 除制定规章的国家机关既可以通过行政规章设定行政处罚又可以实施行政处罚外 , 其他设定行政处罚的国家机关都不实施行政处罚。随着社会的发展,法制逐步健全,规章的行政处罚设定权将会逐渐废除, 真正实现行政处罚设定权与实施权的分离。