内容简介：行政处罚的听证原则区别于处罚原则和听证原则，包括职能的内部分离原则、意思先定原则、司法规则准用原则和技术性审查原则。职能的内部分离原则，是指调查、听证和裁决由内部的不同机构或人员来实施。意思先定原则，是指尽管相对人有权通过听证而参与行政处罚过程、作意思表示，但行政主体的意志对相对人仍具有支配力。司法规则准用原则，是指行政主体在行政处罚听证的实施中，可以采用有关司法规则但应灵活运用。技术性审查原则，是指行政主体在行政处罚听证中的任务是审查事实的真实性、证据的可靠性和适用法律的准确性，而不是调查和裁决。

　　主题词：处罚 听证 原则

　　在我国首次规定听证这一基本行政程序制度的《》，已实施了近一年。尽管理论上对行政程序的原则和听证的原则分别都作了很多研究，这些原则(如公正原则、效率原则和参与原则等)基本上也是适用于行政处罚听证的原则，但对“行政处罚”和“听证”相结合后而形成的特殊原则却还没有研究。因而在行政处罚实践中，如何从总体上把握听证程序、听证程序怎样运行，仍存在着一些问题。本文认为，行政处罚听证的特殊原则是指法律规范所体现的、对行政处罚听证有特殊指导意义的、在行政处罚的听证中所必须坚持的原则，即职能的内部分离原则、意思先定原则、司法规则准用原则和技术性审查原则。本文就此作一初步探讨。

　　一、职能的内部分离原则

　　随着行政民主化的进程，借鉴司法程序从而使“裁决中立”化或使调查、听证和裁决职能得以分离已成了一种趋势。[1] 从理论上说，职能的分离有内部分离和外部分离两种。职能的内部分离，是指调查、听证和裁决由行政主体内部的不同机构或人员来实施，又可称为职能的相对分离。职能的外部分离，则是指调查、听证和裁决分别由多个独立的行政主体或组织来实施，也称为职能的完全分离。虽然在国外学上早就提出了职能完全分离的主张，但这种分离的实例至今仍属例外，实践中所普遍采用的仍只是职能的内部分离。[2] 我国《行政处罚法》第42条规定，“听证由行政机关指定的非本案调查人员主持”;第43、38条规定，行政处罚决定由行政机关首长作出。这些规定，充分体现了听证与其他职能的内部分离原则。

　　介于职能的内部分离和外部分离之间，还有一种形式就是委托听证。委托听证，就是行政机关委托有关社会组织或专家对特定问题举行并主持听证，然后向委托机关提出听证报告的听证制度。[3] 从《行政处罚法》第42条第4项的规定上看，除了本案的调查人员外，任何人员经行政机关指定，都可以成为听证的主持人。也就是说，我国在立法上并没有排除委托听证。这样，尽管听证程序的法律主体仍然是委托机关，听证的法律效果仍然由委托机关承受，但组织、指挥听证活动和判断证据中所体现的意志，毕竟不是委托机关本身的意志;行政机关作为听证程序中的一方当事人，与相对人一样都应服从听证主持人的组织和指挥;双方当事人所举证据的真实性和所述事实的客观性，都应当由听证主持人来判断。但是，委托听证与职能的外部分离一样，在实践中并不是行政处罚听证的主要形式。

　　职能的内部分离原则渊源于自然正义规则和分权学说。自然正义规则要求：任何人都不能成为自己案件的法官，任何人的辩解都必须被公正地听取。分权学说也要求，权力的分别行使和相互制约，以保障民主和自由。但是，传统的自然正义规则和分权学说，到了20世纪已被赋予了新的含义。那就是：公正不能妨碍效率，或者说行政公正应当以社会公正为前提。分权学说的重点已不是相互防范和制约，而是相互信任和合作。[4] 在行政领域，效率尤为重要，并且效率意味着公共利益。职能的完全分离，就不利于合作，就会影响效率。因此，行政处罚的调查、听证和裁决职能就必须以职能的内部分离为原则，以职能的外部分离和委托听证为例外。并且，职能的外部分离也应当以信任和合作有保障，不致于发生磨擦为前提;[5]委托听证的产生也是因为它并不影响效率。

　　职能分离原则不仅仅是听证的组织原则，而且是一个指导听证实施的原则。我们在行政处罚的听证中，就应把握这个原则的精神即分工与合作。分工，要求在调查、听证和裁决三种职能分别由不同人员实施的同时，还应保持听证主持人员的相对独立地位。这既要求有相应的法律规范和制度加以保障，也要求听证主持人在听证中努力坚持，如在听证前不单独与调查和裁决人员接触等。合作，要求各职能的实施人员排除非正常因素，避免相互磨擦，更不能相互拆台或设置障碍，要为共同的目的即事实清楚和适用法律准确而努力。

　　二、意思先定原则

　　在大陆法系法学上，作为法律行为的行政行为是一种行政主体旨在与相对人形成权利义务关系的意思表示。这种意思表示具有先定力，即行政主体不需要像民事主体那样与相对方当事人协商一致来设定权利义务，无需相对人同意、接受等意思表示就可以以自己单方面的意思表示直接来设定权利义务，相对人的意志却不能否定、漠视或拒绝行政主体的意志。行政主体的意思先定，在我国行政法学上也称为行政行为、行政法律关系的单方面性或行政行为的先定力。它是一种对相对人而言的效力，是行政主体对相对人的一种意志支配力，并且是行政法规范赋予的行政行为形成过程中所具有的一种法律效力。

　　本来，是意思先定的典型。但是，随着行政程序的法制化，特别是作为行政程序法和自然正义核心的行政听证程序[6] 的建立，使得相对人有机会参与作行政处罚的意思表示，可以与行政主体的调查人员平等地讨论证据的真实性、事实的客观性和适用法律的准确性，因而行政处罚行为已不仅仅是行政主体的意志。不过，听证程序的建立和实施，并没有改变行政处罚的先定力。这是因为，不论职能如何分离和相对人的意志怎样，主持听证的法律主体仍然是行政主体，证据是否真实、事实是否客观的最终认定权以及在此基础上的法律最终适用权仍然属于行政主体。除了职能完全分离的情形外，这个行政主体就是听证程序中的一方当事人，或即将与相对人形成权利义务关系的一方当事人。这种最终认定权和适用权不会属于相对人，也不会属于双方当事人以外的作为第三方的司法机关。因此，相对人的参与并不能阻碍行政意志的形成、否定或拒绝行政主体的意志，并没有改变行政处罚行为作为单方行为的性质，并没有使行政处罚行为成为一种双方行为。

　　从行政处罚的先定力和听证的关系上说，我们在行政处罚的听证中必须避免两种误解。一种观点认为，听证等行政程序制度可以使公民“抗衡行政机关的执法权力，调和其与行政机关法律地位不对等造成的巨大反差”。[7] 我们认为，行政行为的先定力与行政主体的优位是一个问题的两个方面。后者是前者的前提，前者是后者的体现。如果没有行政主体的优位，也就没有行政行为的先定力。我们尽管不能武断地认为上述观点是一种否定行政行为先定力的观点，但却可以说是对听证等程序的一种误解。我们认为，相对人在程序上的参与，确实能影响行政主体的意思表示，但却是有限的。在听证中，行政主体与相对人的地位并没有实质性改变，相对人的意志只有在为行政主体所接受、采纳时，才能体现在行政行为中。这种接受和采纳并不是相对人强制的结果，而是出于行政主体的自愿，并且为行政主体的意志所吸收后就成了行政主体本身的意志。我们同时认为，听证的设立和实施，也能使行政主体的意志影响相对人的意志，即能够用与公众讨论的方法来说服或指导相对人自觉接受行政意志，弱化容易导致对立的强制。[8] 双方意志的相互影响，是以行政意志影响相对人意志为主要方面的。通过这种相互影响，使最终形成的行政行为具有公正性、准确性、可接受性和效率性。[9] 还应当指出的是，我们在讨论这种相互影响时，不能运用19世纪的以对立和制约为核心的法治理论，而应当运用20世纪以来的以信任和合作为核心的法治理论。行政处罚中的听证，其实就是相对崐人对行政主体全面查清事实、准确适用法律的一种合作，也是行政主体对相对人的一种尊重，旨在建立双方之间的信任关系。[10] 因此，使相对人与行政主体的意志相抗衡，并不是设置听证等程序制度的目的。另有一种观点，就是把行政行为的先定力误解为行政主体可以专横和武断。如果这种偏见得以存在和流行，那么行政处罚中的听证制度将流于形式，行政法治的成本将得不到回报。其实，听证等程序制度作为“一个非武断的政治体系”，[11] 是对19世纪只注重结果即行政行为的形式法治的重大变革和发展，是20世纪最重要的行政法治成果之一。它的主要功能之一，就是在意思先定的前提下，充分尊重相对人的意志，更为全面、客观和合理地作成行政行为。因此，我们强调意思先定，并不意味着行政主体可以专横和武断。

　　总之，我们应当将听证程序置于行政处罚的总框枷内来加以认识。

　　三、司法规则准用原则

　　听证程序是借鉴司法程序建立起来的，行政处罚的听证程序与一般的听证程序相比又更接近于司法程序，因而许多司法规则在听证中也是可以适用的。

　　某些司法规则已经为《行政处罚法》所采用，成了法定的听证规则，如公开规则、回避规则、代理规则、控诉和辩护规则、举证和质证规则、笔录规则等，在听证中应予适用。某些司法规则在《行政处罚法》中未予规定，但在听证中也是可以适用的，如参加人规则、妨碍听证的强制措施规则、证据规则等。但是，已经规定采用的司法规则在规定上毕竟比较简单，在听证中如何运用就需要相应的原则;没有规定采用的司法规则到底如何适用，更需要相应的原则。这个原则，我们可以称为司法规则准用原则。“准用”，意味着对司法规则可以适用，但不能完全套用。这是因为，行政程序有自己的特点和效率上的要求，听证规则应当更具灵活性。这也是听证实施较早的美国的一条经验。[12]

　　行政处罚的听证，类似于刑事司法但又不同于刑事司法，因而就不能单纯采用刑事司法规则。同时，听证所要解决的是个人利益与公共利益之间的纠纷或冲突，不同于民事司法所要解决的个人利益与个人利益之间的纠纷或冲突。因此，在听证中就要根据需要，灵活地采用刑事司法和民事司法规则。例如，听证当事人在听证中尽管处于类似于刑事司法中犯罪嫌疑人或被告人的被控地位，[13] 但却不能完全按犯罪嫌疑人或被告人的地位认定，而应给予其某种民事司法当事人的地位。代理人的代理权限，也宜适用民事代理人的代理权限规则。对受违法行为侵害的人，尽管所作陈述可以作为证据，也不宜适用刑事司法规则而认定为听证中的证人，应适用民事司法规则将其认定为第三人，以便与作出行政处罚行为后其所具有的法律地位相一致。

　　行政处罚的听证，应根据行政特点来决定司法规则的采用及其运用，而不能完全或全部套用司法规则。例如，听证程序的当事人经合法通知而不到场的情形，在刑事司法中是不存在的;在民事司法中，对被告是按缺席审判处理的，对原告是按撤诉处理的。在行政处罚的听证中，类似于原告的控诉人是行政主体(具体实施是调查人员)，在不到场时就不能按撤销控诉处理，而宜按缺席听证处理，否则就不利于公共利益的维护。同时，类似于被告的相对人，在不到场时就不能按缺席听证处理，而应当认定为“未提出听证要求”即放弃听证权，取消听证，[14] 因为要求听证是相对人的一项可抛弃的权利，听证的举行应基于相对人的请求。但是，当事人或参加人仍有权根据《行政处罚法》第32条的规定向行政主体提供书面意见。又如，行政主体对在执行公务中所知悉的事实，根据各国的经验，无需证据证明;在一定条件下，对事实可适用推定。[15] 根据意思先定原则，事实的认定权属于行政主体;行政主体对事实的认定不受当事人所提供证据的约束。[16]

　　我们强调这一原则的目的，是为了在法律对行政处罚听证程序的规定还不够详细和具体的情况下，有足够可供操作的规则，又不受这些司法规则的严格约束。