行政处罚设定权和处罚实施权分离,实际上是立法权和执行权的分离。一般来说 , 国家权力机关是“以表达国家意志为主要职责的机关”，行政和司法机关是“以执行国家意志为主要职责的机关 ”。我国以人民代表大会制度作为根本的政治制度 , 这就决定立法权集中于国家权力机关,行政机关作为权力机关的执行机关,其职能是通过实施行政管理来保证国家法律、法规的贯彻执行。但实际来看,我国正在进行经济体制改革和对外开放,法律又很不完备,正在健全完善过程中 , 这就决定我国的立法权不能完全集中在国家权力机关手中 , 必须给行政机关一定的立法权,以适应经济体制改革和对外开放的实际需要,提高行政管理效率,保证有足够的权力对社会实施有效的管理。就行政处罚的设定权来说 , 除法律外,行政处罚法还赋予部分地方国家权力机关和行政机关一定的行政处罚设定权。这就涉及到处罚设定权与实施权能否真正分离的问题,在制定《行政处罚法》的过程中,争议最大的规章能否设定行政处罚的问题。存在着两种不同的观点：一种观点认为，行政规章只能根据法律、行政法规规定实施行政处罚的具体标准，法律、行政法规未作规定的，行政规章不能创设行政处罚。目前行政处罚过乱的主要原因，是行政规章的行政处罚设定权过乱。另一种观点认为，除法律、法规外，规章也允许创设某些行政处罚,否则会给行政工作带来困难。从实际情况看，我国立法体制赋予国务院部委和省级政府以及较大的市的政府有制定行政规章的权力，就应当允许行政规章有一定的行政处罚设定权。行政管理涉及社会生活各个方面 , 我国当前又处于改革开放中,某些领域一时还难以制定法律、法规，行政机关相当多的管理工作还是依据行政规章进行的。因此 , 赋予行政规章一定的行政处罚设定权,比较符合我国目前的状况。全国人大在立法时，经过充分权衡认为,从实际考虑,完全不许规章设定行政处罚不太现实,但如果规章可以设定的行政处罚过宽,不符合法治原则, 弊病也较大。根据法治的原则,对规章设定权应当限制,必要时规章可以设定较轻种类的行政处罚。我认为,赋予规章行政处罚设定权,既不符合法治原则,实践看也无多大必要。行政管理所需的法律规范,从中央来讲,可以制定法律、行政法规;从地方来讲,可以制定地方性法规。规章设定行政处罚弊大于利。

　　目前 , 除制定规章的国家机关既可以通过行政规章设定行政处罚又可以实施行政处罚外 , 其他设定行政处罚的国家机关都不实施行政处罚。随着社会的发展,法制逐步健全,规章的行政处罚设定权将会逐渐废除, 真正实现行政处罚设定权与实施权的分离。

　　五、保障行政管理相对人合法权益的原则

　　保护公民、法人或其他组织的合法权益是大多数国家行政处罚法所追求的目的。我国《行政处罚法》第 1 条开明宗义地规定了制定行政处罚法的立法宗旨,即“保障和监督行政机关有效实施行政管理,维护公共利益和社会秩序,保护公民、法人或者其他组织的合法权益 ”, 这是从两个方面来讲的 , 既要保障行政机关有效实施行政管理,又要保护公民、法人或其他组织的合法权益 ,只强调一个方面而忽视另一个方面,都有悖于行政处罚法的立法宗旨。这是一条总的原则,行政处罚的设定和实施,都要体现这个原则。

　　保障当事人权利原则的提出,反应了近年来广大人民群众的呼声和我国立法中民主思想的发展。行政处罚作为国家进行行政管理的重要手段,已不可或缺。但这种手段,如果没有适当的制约,而被乱设滥用,也将危害人民和社会。在制定《行政处罚法》的过程中,保证相对人权利的指导思想贯彻始终。行政处罚的设定、实施无一不体现这一思想。如公民、法人或者其他组织对于行政处罚主体所给予的行政处罚,有陈述权、申辩权;对行政处罚不服的,有权依法申请行政复议或提起行政诉讼; 行政处罚主体在作出行政处罚决定之前,应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据,并告知当事入依法享有的权利等。上述保护当事人合法权益的措施多是程序性的权利,其重要性是显而易见。但从行政处罚的设定开始,即注重对公民、法人或其他组织合法权益的保护,则是从源头上把握住了行政处罚所确立的这一原则。

　　第一 , 从行政处罚性质来看 , 行政处罚是对违反行政法律规范的义务人的制裁,即西方国家所称的“是一种对相对人的损害”。行政处罚的设定是对相对人权利的限制或剥夺或者是科以新的义务,行政处罚的行为直接与公民、法人或者其他组织的权益相联系,它针对的是实施了行政违法行为的人。如果行政处罚设定不当,就会给当事人的合法权益造成损害 ,一方面侵害相对人的权益 , 另一方面对行政管理也不利。

　　第二 , 从行政法律关系看，行政机关与行政管理相对人的权利义务是不对等的。行政机关拥有国家权力,处于主导地位,它可以强迫或命令相对人;而行政管理相对人处于被管理、被领导和服从的地位。相对于行政机关而言,行政管理相对人的地位要低得多,处于弱者的地位,需要给予特别保护,否则其合法权益就容易受到侵害。

　　第三,从权利义务的设定来看,对公民、法人或其他组织权利义务的设定与行政机关权利义务设定的要求是不同的。根据现代法治的原则,就公民的权利义务来讲,凡法律没有明确规定加以禁止的,公民都有权利行使,即使产生了某种危害社会的后果,也应依据“处罚法定”的原则而不予追究:而就行政机关来说,凡法律没有明确授权的,行政机关均不得行使,否则即构成违法和侵权,应当承担法律责任。根据这一原则 ,法律、法规、规章在设定公民的权利与义务时,一定要符合宪法,不得同宪法相抵触。同样,下位法在设定公民的权利义务时一定要符合上位法,不得同上法相抵触。对于宪法规定的公民的基本权利,法律、法规、规章不得任意限制和剥夺;同时也不能任意给公民设定义务。

　　第四,有利于纠正通过立法行为损害公民合法权益的倾向。实践中,损害公民合法权益的现象多发生在执法过程中,但近年来通过立法方式损害公民合法权益的现象也屡见不鲜,而且由于立法所产生的规范性文件在本行政区域内具有普遍的约束力,执法人员若以此为依据,通过“合法”的方式,损害公民的合法权益,其危害性更大。有的部门、地方在起草法律草案或制定法规、规章的过程中, 偏重于从设定的公民、法人和其他组织的义务考虑,对公民、法人和其他组织权利的保护重视不够;有的部门在规定行政机关管理社会的职权时 ,偏重于扩大行政机关的处罚权、许可权,对行政机关在行使职权时应相应承担的义务考虑不够;有的机关或部门把处罚看成是唯一的行政手段,对一些不必要设定行政处罚的违法行为，在制定法规或规章时,也设定行政处罚。可见，在设定行政处罚过程中,牢固树立保障相对人合法权益的思想 , 具有重要的现实意义。