案 情 简 介
1985年5月5日，《上海科技报》医疗健康专栏的“特色门诊”栏目里发表了根据老中医陈贯一先生提供稿件改写的《眼科老中医陈贯一诊治重症肌无力症疗效好》一文，同时介绍了陈医生每周门诊时间、地点及其所著书籍的出版消息。为使读者明白治疗后的效果，并随文刊发由陈贯一提供的病例资料中挑选出来的朱虹20年前治疗此症前后的两张照片。同年5月10日，朱虹发现自己幼年时的照片被利用，即与《上海科技报》社交涉。因交涉未果，朱虹于同年7月向上海市卢湾区人民法院起诉。一审法院认为《上海科技报》社、陈贯一未经朱虹同意，公开发表朱虹肖像，且均有营利目的，侵犯了朱的肖像权，故判决两被告：应立即停止侵害，并赔偿朱虹60元及案件受理费。《上海科技报》社、陈贯一不服，遂上诉上海市中级法院。二审法院认为《上海科技报》、陈贯一随文刊登朱虹年幼时治疗前后的两幅照片，目的是为了宣传医疗经验，是对社会有益的，且该行为并未造成严重不良后果，尚不构成侵害肖像权。判决撤销一审法院判决，驳回朱虹诉讼请求并由朱虹负担一、二审案件受理费60元。此案是上海中级人民法院有史以来首次对一起侵害肖像权案的一审判决给予改判，也是全国首例病人诉医生肖像侵权案。

周律师一审代理词

审判长、审判员：
本律师事务所受本案原告朱虹的委托，指派我担任其诉讼代理人。本代理人在接受指派后，查阅了卷宗材料，作了大量的事实调查，现作代理词如下。
根据我国《民法通则》的有关规定，公民的肖像权受法律保护，任何组织或个人未经公民本人同意，不得以营利为目的擅自使用公民的肖像。本案被告陈贯一未经朱虹同意擅自将其童年时代所摄的病容照片提供给《上海科技报》社发表，且在和照片相对应的全篇文字报道中，有明显的以营利为目的的内容，这一行为侵犯了原告的肖像权，已经构成了民事侵权。
首先，本代理人认为，发生于本案所争议的内容，是否属于科普新闻的范畴?本代理人不敢苟同。目前，我国对于“新闻”这一概念的内涵和外延以及与之有关的内容还没有法律上的明文规定，但就依据社会实践以认识的一般常理而言，本代理人认为至少在该内容中，就“陈贯一老中医……用开源节流，调理补益等法辩证施症，多数病例能够康复。陈医师每周一、四、五、六上午在市眼病防治所坐诊，他撰写的《重症肌无力症的中医诊疗和调养》已经问世，它对专业医生和病员都很有帮助”，加上二幅对应的肖像照片则实在和科普新闻相差甚远。因为由于成功的照片而冠以的名符其实的专家的就诊时间和科普新闻根本联系不到一块，这些内容无非在告诉该病的患者们应在什么时间、什么地点去寻找什么人，看什么病。而上述内容又占据了全文的二分之一篇幅。这种利用了原告的肖像照片的“医疗信息”和一些商品的宣传广告、街头的私人医生广告是不是太近了一点呢?此外，法律逻辑学告诉人们，不能保证：本身用于医学科研上的病理肖像不可能成为民事侵权的对象。
其次，本代理人认为：法律虽无明文规定何谓以营利为目的以及何谓“营利”，但是要区分一般意义上的“营利”和“经营活动”不应该是困难的。本代理人认为，凡是受工商法规调整的商务性活动，就是社会的“经营．活动”，而“营利”的范畴远远甚于“经营活动”的范畴，它可以涉及到不特定的任何自然人 (16周岁以上)和法人。不是任何“营利”都以“经营活动，，为前提的。原则地讲，只要是有偿收费，获得利益，都是一定意义上的“营利”，只不过有些是作为社会管理活动和社会福利事业的补充，而有些是以“营利”为主要内容的。这一点，在现今社会中是举不胜举的。因此，被告的高额门诊收费行为(每人三元门诊收费的50％归已)理所当然是一种营利性活动，它和我国目前的作为宏观福利事业一部分的医疗卫生事业是两个完全不同的概念。而这一点(指营利性行为)作为有行为能力的被告是应该意识到的。故当他将原告的肖像配上上述文字加以发表时，他就将自己置于了民事侵犯人权的地位了。至于被告云：根本没有营利的，那只能是其自己的法律意识问题，或者说是缺乏法制观念的缘故了。
值得指出的是，作为被告之一的《上海科技报》社为被告陈贯一的民事侵权行为提供了必不可缺的基础。故报社必须为此承担民事责任。
综上所述，本代理人认为被告的行为已经构成侵权，理应受到法律制裁，故请法庭依据事实与法律作出公正的裁决。

二审代理词

审判长、审判员：
    受本案上诉人《上海科技报》社的委托，律师事务所指派我担任本案二审的诉讼代理人。现根据本案的事实和有关法律发表如下代理意见。
一、澄清本案所争议的范围，正确认定本案事实，对处理本案有重要意义。
    本案之所以发生争议，是被上诉人朱虹对上诉人《上海科技报))1989年5月5日第四版健康专栏特色门诊，刊登其年幼时治疗重症肌无力症前后状况的二张病理对比照片有争议，并认为《眼》该篇文字“报导”，“有明显的以营利为目的的内容”。由此可见，本案争议的范围是一篇报导及二幅照片。
    该篇报导包括标题和标点在内共355字，其内容包括如下几层意思。(1)是告诉读者和患者，陈贯一老中医诊治该病效果显著，并用治病30多年和治愈300多例的实践加以说明。(2)是对该病的症状加以描述，向读者介绍该病属非常见的难治之症，并对传统的治疗方法予以介绍。(3)是进一步介绍了陈医生对该病的诊断，介绍‘‘开源节流，调理补益”等治疗方法，接着介绍他已撰写了《重症肌无力症的中医诊疗和调养》一书，进一步说明他不仅有实践经验，还有学术专著，以证明其医学术造诣。(4)是为患者提供了陈医生门诊的具体时间，以减少病家求医、诊治的困难。为了使读者了解这一非常见难治之症的症状并说明治疗效果，该文同时配以两张照片作为背景陪衬材料。文中根本没有向读者推销该书的意思表示。 、
二、本案争议文章和作为背景材料的照片是一篇医学科普性新闻报导，其目的在于沟通病家与医生之间的信息，为疑难病患者求医诊治提供方便，故这是一种社会服务活动，并非具有营利性的广告•(1)从报纸开辟特色门诊专栏的目的来看，《上海科技报》健康副刊特色门诊专栏，则是以医疗顾问、提供防病、治病的新知识和有效方法反映现代医学新成就，沟通患者与医生间的信息为己任的。实践证明，开设特色门诊栏目，它追求的是社会效益，提供的是社会服务，是值得称道和提倡的。因而它与以营刊为目的的产品准销广告大相径庭，不能同日而语， (2)从整篇报导的实际内容来看，它属于科普性的报导文章。科普新闻写作的一个基本要求是要把报道写得适合于普通读者的阅读水平，避免单纯的业务性和技术性•做到外行看得懂，内行感兴趣。综观本文355字的报道正是体现了特色门诊这类医疗健康专栏的特点，突出了为患者提供方便和服务的宗旨和目的。在这里应当强调指出的是作为特色门诊，不仅介绍特色还必须介绍门诊时间，这已成为上海各报医疗副刊和同类新闻报导的惯例，以及为病家提供服务的有效方法。这一点有上海各报的大量刊登门诊对。、司的报寻予以作证．(3)以上诉人按一般稿件付酬的处理办法来看，报纸对诊治重症肌无力症疗效好一文，是按一般稿件对待的。因为陈贯一老中医为报纸提供了资料，付出了劳动，报社按一般i《i件的付酬办法，支汁了十元资料费。事实证明，这同刊登广告不能相提并论。否则，就不是向上诉人支付十元钱，而是陈贯一向报社支付广告费了。(4)扶报纸核算成本来看，《上海科技报》是需要补贴的。这就告诉我们，如果说由于开设了特色门诊栏目，介绍了医疗信息，刊登了被上诉人的两张病理照片，从而增加了订户，那么也就等于增加了报社的补贴。
    综上所述，上诉人刊登这篇报道文章及被上诉人的病理照片，根本不存在被上诉人所指控的具有营利目的。
三、上诉人善意使用被上诉人肖像，不具有营利性而具有社会福利性，可以不经同意而使用，况且，被上诉人约法定代理人(母亲)将照片给医生，在某种意义上是同意医生使用的行为。
    众所周知，任何一门科学都有自己的研究资料。如植物学研究，为了证明自己的发现成果，就需要有植物标本以骨证实，光靠文字资料往往是不够的。同样，陈贯一莲生积几十年的研究终结成果。为了证实j占疗方法的效果如何，就需要病人治疗前后的病理照片予以怍证。因为这种病是症状外露的非常见病。对于读者来说，千言万语也不及一张照片更清楚。所以，这种病理照片作为一和病史资料是毫无争议的。医生使用病史资料右一个范围，即必须使用和使用具奇社会福利性。对于这个使用范固，本代理人认为，陈贯一匡主把它提供给上诉人发表这一行为，没有超越。而显然这种使用具有I±会福利性而不具有营利性。
我们知道，这两幅照片是被上诉人的母亲在被上诉人尚未成年时，以法定代理人的身份送给医生的，其目的除了留作纪念外，可以认为是供医生在今后的医学研究和临床实践时作资料之用以使更多的病孩解除痛苦这一善良愿望。因此，陈贯一医生在这个范围内使用照片，是被上诉人的法定代理人当时已同意了的。
    本代理人认为，认定侵犯肖像权中的“肖像”应是具有法律意义上的肖像，而非一般意义上的肖像。本案所争议的两幅照片是一种肖像，但不是法律意义上的肖像，而仅仅是一般意义上的，确切地说是医学意义上的病理照片。它不符合肖像侵权的客体要求，被上诉人不能就此主张肖像权。并不是任何肖像都能成为肖像侵权的客体。只有法律意义上的肖像才能成为侵权客体。公民也只有对自己的具有法律意义上的肖像主张肖像权。这样的肖像就是，即它被使用时，不管使用目的如何，利用的是肖像中的特定人，而不是肖像所显露的这个人的某些特征。本案上诉人使用的不是照片所代表的被上诉人本身，而仅仅着眼于病症，通过治疗前后的病症对比，便利读者清楚地了解病症及疗效，更好地理解文字内容。因此其起到的作用仅仅是一种医学资料的功能，而不具有特定的人身意义，尽管它属于一种肖像，但还不是法律意义上的肖像，并不能成为肖像权的客体。希望合议庭在合议时，对这一比较深层的问题也一并予以考虑。